医疗行为

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医疗行为(Medical Treatment)

　　医疗行为是指凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健目的所为诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗为目的所为之处分，或用药等行为或一部之总称。

　　医疗行为本质上是具有民事法律行为一般特征的民事行为，即具有民事性质。它是以意思表示为要素，并能产生行为人预期法律后果的一种具有合法性的法律行为。然而，医疗行为的目的是诊治疾病，不论是实施医疗行为的医务人员，还是接受医疗行为的患者，对医疗行为的目的性都是很明确的。医疗行为的对象是人即患者，医疗行为能否实现其治病的目的不仅取决于医学发展的水平和医师的技术水平，而且取决于患者的具体情形。人本身存在着个体差异，每个人的生理素质都有区别。因而医疗行为又具有不同于一般民事法律行为的特点。

　　1．医疗行为具有不确定性

　　医疗行为的不确定性首先在于患者生物体的不确定性。从生物学角度来看，每个人都是作为独一无二的个体而存在，而作为医疗行为准则的医学知识与技术则是针对完全模型化的人体而言的。医疗行为作用于不同人体的结果肯定不同，只能靠经验来推测。因此，在追究医方的医疗损害赔偿责任时，患者个体的差异是不能不被考虑的因素。此外，造成医疗行为不确定的因素还在于患者本人的不可预测性。一般而言，医患关系是建立在相互信赖的基础之上，医疗行为的实施是要靠医患双方的互相配合才能达到医疗行为的效果和目的的。患者如实陈述自己的病情及状况与遵守医嘱，是达到理想的医疗效果的必不可少的重要条件，由于患者未能如实陈述自己的病情或未能正确的执行医嘱造成自己人身伤害的，则不能追究医方的法律责任。

　　2．医疗行为具有高度专业性

　　医疗行为是运用医学科学理论和技术对疾病作出诊断治疗，恢复人体健康，提高生活质量的高技术、高风险职业行为。医学科学的专门性、复杂性、综合性，要求从业者必须经过专门的教育培训，经过资格考试取得从业资格。疾病的表现与正常生理活动交织在一起，这就要求医师具有借助各种检查检验手段准确了解和判读各种疾病的专门知识和良好的判断力。疾病的治疗需要借助于药物或手术方法，而这些方法在治疗疾病的同时也损害正常人体机能，对其适应性、副作用、并发症、后遗症的了解和做出抉择，需要专门的知识，选择不当就会造成严重的后果。因此，医疗行为是一项具有高度专业性的职业，国家在医学教育的课程设置、高素质医师培养上的要求远高于其他职业。国家也制定了严格的任职考试批准制度，不具备相应的专业知识而擅自从事医疗活动是违法行为，情节严重的构成非法行医罪，将受到国家刑法的制裁。目前我国的医疗行为专门化的职业要求和法制化建设滞后于现代医学的发展要求。

　　3．医疗行为具有侵袭性

　　医疗行为虽然是以拯救患者的生命健康为目的，但采用的检查方法、手段、治疗的方法以及使用的药物，不仅对患者身体具有侵入性和损害性，而且对组织器官具有一定甚至是明显的侵袭性，易导致对人体造成损害的结果。这似乎侵犯了患者的人身权，但实际上属于正常的医疗行为。其原因在于正当的医疗行为具有违法阻却的性质。从理论上讲，医疗行为的合法依据主要有两点：(1)患方同意说。此学说认为，阻却违法的核心是患者及其亲属的同意，患者享有自我决定权，其在知情的前提下同意医师采取正常的治疗行为对其身体所造成的一定程度的侵害，是行使自我决定权的结果。(2)医疗目的说。此学说认为，医疗行为以增进人体的健康、维护正常的健康状态、防止疾病、减轻伤痛、恢复健康为目的，具有“社会正当性”，从社会公共利益和大众健康利益出发，医疗行为应视为阻却违法。医疗行为对患者身体有一定的损害，但有利于患者本人，也有益于社会，二者权衡取其重。因此，法律允许医疗行为在一定限度内对个体利益的侵害。但是，医学上对这种具有伤害特点的侵袭行为，具有严格的限制，只有在公认的医学标准范围内属于法律允许的行为，才受到法律的保护。它在一定程度上具有侵害社会利益的合法性，这种侵袭性的结果大部分应该是可知和可预测的，这也就是遵循法学上认同的“可允许的范围内”原则。所以，医疗行为的侵袭性对患者来说具有相当的风险性，对某些患者可能是属于灾难性的风险。但由于这种医疗风险相对于社会大众的健康来说，具有拯救生命或恢复健康状况的极大潜在价值，或者是惟一的价值手段，并且选择其进行医疗行为也是患方的意志所愿。

　　4．医疗行为具有局限性和高度风险性

　　医疗行为究其实质而言是一门探索性的科学行为，充满风险性，这种风险性针对医方来说承担的是职业风险，对患者来说承担的是医疗风险。具体而言，这种风险主要有这几个方面的来源：(1)医疗器械和设备能力有限造成的潜在风险。(2)对疾病的发生和发展认识局限性造成的风险。(3)对患者临床症状表现与疾病性质认识局限性造成的风险。(4)医师的认识水平局限性造成的风险。因此，医疗行为是一种高度风险的复杂技术行为，本身蕴含着对人体结构和机能的致害因素。来自医师、患者以及环境条件等方面的任何微小的波动，都会加重这种侵害性的发生。医疗行为的结果从该行为开始时就同时存在“获益”和“致害”的双向可能性。作为医师无论其有多么高超的医术，都无法绝对保证他所实施的医疗行为只会向“获益”的方向发展。

　　为了正确处理和解决医患纠纷，正确适用调整医患关系的法律规范，在界定某种行为是否为医疗行为时必须符合相应的标准。具体说，界定医疗行为主要有以下两项标准：

　　1．按照行为主体标准，只有医务人员实施的行为才是医疗行为

　　医疗行为的行为主体是经过考核和卫生行政机关批准和承认，取得相应资格的各级各类卫生技术人员。根据我国《执业医师法》、《护士管理办法》以及卫生部的有关规定，医务人员按其业务性质可分为四类：(1)医师，即依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医师，包括执业医师和执业助理医师。(2)药剂人员，包括中药、西药技术人员。(3)护理人员，包括护师、护士、护理员。(4)技术人员，包括检验、理疗、病理、口腔、同位素、营养等技术人员。医疗行为的主体应以我国《执业医师法》及《护士管理办法》规定的医务人员为限。据此认为，按照这一标准凡不具备合法医师资格的人员，即使他使用药膏或单方、验方为患者治病，客观上也确实具有一定的疗效，但因其不具备行医的主体资格，其行为不能归人法律意义上的医疗行为。其责任的承担可结合其所受患者财物等情况及周围群众反映等各种情况综合考虑。如果行为人以治愈患者为目的的无偿或收取少量医药费，为患者提供药材或按摩推拿、针灸、拔火罐等服务的互助友爱行为，本着弘扬社会主义精神文明的态度，法律应予允许。如果行为人治疗行为发生意外，也不应以非法行医论处。如果行医人以营利为目的，打着祖传秘方之类的幌子，收取高额费用为患者治疗，法律对此应予禁止，如果行为人的治疗行为给患者带来损害，则按非法行医的有关规定承担相应的法律责任。

　　2．按照行为目的的标准，只有以诊疗疾病为目的的行为才是医疗行为

　　尽管医师在为患者提供医疗服务时，法律上并不能要求医师保证治好疾病，但是，无论是患者还是医师都明确医疗行为的目的是治愈疾病。正是在这一目的的基础上才形成了医患关系。因此，只有以诊疗疾病为目的的行为才能被认为是医疗行为。据此可知，按照这一标准某些行为虽然具有强身健体的功能，但不是以治疗疾病为目的，也就不能认为是医疗行为。如民间常见的点痣，单纯配近视老花眼镜，传授内功和道术方法，或单纯的拔火罐、推拿按摩等，因为这些行为的目的是强身健体，也有可能给一些患者尤其是慢性病患者带来一定的或间接的疗效，但不能将其作为医疗行为。

　　综上所述，医患法律关系中的医疗行为不同于其他的社会活动。这主要是因为这种行为的直接对象是人体，而且是生理或心理处于不正常状态下的生物体，由此产生了医疗行为的一系列本质特征。同时，医疗行为就其本身的运作方式来说，具有较强的特殊性，而这种特殊性对于医疗过失的认定、医师注意义务的范围以及医疗损害赔偿责任的确定都将产生重大的影响。因此，在确认医方的医疗损害赔偿责任时，要全面认识和了解医疗行为的概念、本质特征以及其界定的标准，只有这样才能充分保护医患双方的合法权益，才能保证我国医疗卫生体制改革事业健康有序的发展。

　　行为经济学的研究指出．影响卫生经济行为的因素主要有4个方面，即目标、条件、激励机制和约束机制 。对医疗行为而言，医院产权归属和相应管理方式决定着医疗行为的基本目标，医疗行为与经济收益的关联度影响着实现经济收益的条件，公共筹资所占比重与分配方式和对医疗服务的规制与监督分别形成了对医疗行为的激励机制和约束机制。

　　1.医院产权制度和管理方式

　　不同产权制度的医院具有不同的运行目标，并有不同的财税、价格政策和管理机制与之配套，从而支配着不同的医疗行为 公立医院作为政府意志和社会公益目标的执行者由政府直接管理，服务方向和内容服从政府统一安排，一般不会发生医疗行为的偏离：非营利性医院直接服务于社会公益目标．产权属于社会共有，收支盈余不能用于分配，政府对其行为方式、服务质量和财务收支等实行严格规制和监管，运行过程中较少发生医疗行为的偏离：营利性医院属于私有产权．按照利润最大化目标组织生产，由于医疗市场存在严重的信息不对称和契约失灵，因而这类医院容易发生医疗行为的扭曲。

　　2.医疗行为与经济收益的关联度

　　医疗行为与经济收益的关联度决定着能否通过医疗行为获益的条件，一般来说．二者关联度越高，医院和医生越重视经济目标，医疗行为偏离公益目标的可能性也就越大。有两个方面的因素影响医疗行为与经济收益的关联度，一是对医院的财务管理方式，主要是指业务收支是否分开管理。如果实行严格的收支两条线管理，医疗服务收费多少、是否有盈余等与医疗服务机构本身的发展、医务人员的收入和福利等完全无关，医疗行为不具备为牟利而偏离公益目标的条件 二是医疗服务与药品经营之间的关系． 即医药分业与医药合业。由于医疗行为的主导性和医疗需求缺乏弹性．医生偏好成为用药选择的决定性因素，药品厂商与之存在结成利益同盟的强烈倾向 如果采取医药合业体制，则医药合谋侵害消费者利益的现象不可避免． 因而医药分业成为国际上通行的体制选择。

　　3.公共筹资所占比重和分配方式

　　公共筹资一方面可以通过制度化的方式确保资金数量充足、来源稳定，能够保证医院专心致志追求公益目标而非经济目标：另一方面以集团方式选择医疗服务，在信息掌握、管理能力及力量对比等方面都远远优于个体方式，分配方式主要因激励方式不同而导致不同的医疗行为表现 固定工资制容易产生人浮于事、效率低下的弊病，但不会发生行为扭曲：绩效工资制能够产生较高的服务效率，但同时也存在促使医疗行为为牟利而扭曲的负向激励。

　　4.对医疗服务的规制和监督

　　对医疗服务的规制和监督力度不同往往造成不同的医疗行为表现，进而导致不同的医疗费用和服务绩效 对医疗服务的规制和监督通过建立约束机制，从制定标准、提高发现概率和加强处罚3个方面实施对医疗行为的规范：一是建立相应机制，如信息披露和违规行为举报等，提高违规行为的发现概率。二是制定医疗行为规范，尽可能提高医疗行为的确定性程度，使对医疗行为的监督和规制有章可循，如WH0制定的适用于药品推销的职业道德标准和对医疗机构门诊药品的合理利用标准等；三是提高医疗行为的违规成本和机会成本， 使违规医院和医生所失远远大于所得。首先．针对医院和医生设置较为严格的进入壁垒，如建立行医执照和许可证制度以及严格的资格审查等：其次，制定严厉的违规处罚措施，包括高额罚款、吊销执照直至提起刑事诉讼等。

　　1.以规范投入和加强管理的方式确保公立医院对公益目标的追求

　　确保医疗行为目标公益性的最有效措施是政府直接举办医疗机构并为其提供大部分经费投人．这在瑞典、英国等许多发达国家已有多年的成功经验。考虑到我国政府财力不足，初级和二、三级医疗机构之间的差别以及医院运行效率等问题，对不同级别的医疗服务组织应采取不同的卫生经济政策和管理措施 初级医疗卫生服务机构直接承担公共卫生服务和基本医疗服务职能，从性质上应为公立机构：在二、三级医疗机构中选取1～2所确定为公立医院．其余为非营利或营利性医院。在公立医院的具体组织与管理方式方面，为了确保政府意志的贯彻实施和机构的稳定，政府保证其大部分经费投人，资产为国有， 医疗费用严格按照去除政府补助的成本低价收取：在组织与人事管理方面，机构负责人由政府任命，业务人员为政府雇员。如此，则公立医疗机构的行为目标基本可以确保，并在总体上对其他医疗机构的行为形成牵制和引导。

　　2.切断或降低医疗行为与经济收益的关联

　　对公立医院和非营利性医院实行严格的收支两条线管理，业务收人全部上交。由卫生行政部门设立专户管理，对其各项支出进行审核后如数拨付，从而彻底切断医疗行为与经济收益的关联 对各类医疗机构和门诊药房进行严格分离，阻断医药联盟形成的条件，消除医药合谋侵害消费者利益的现象。

　　3.促使激励机制由经济利益型向社会公益型的转变

　　首先，调整对医院绩效的考核方式 建立对医院考核的社会公益指标体系，对公立医院和非营利性医院应以社会公益指标考核为主。其次，确立合理的人事管理制度，实施以合同、公开竞争为基础的人员聘用制，对各类医务人员进行服务绩效和行为表现的考核．增加社会评议的内容，把最终考核评议结果作为聘任的依据。最后，在分配方面实施以岗位和职级为基础的工资制度．提高规范化的工资收人水平．将医务人员的工资相对固定化、透明化．在此基础上增加按照服务绩效和社会公益指标考核确定的奖励工资，从而激励医务人员服务于社会公益目标并不断提高服务绩效。

　　4.完善约束机制，提高违规成本

　　约束机制的完善主要从3个方面人手：一是形成事前设计、事中监督和事后检查的连续性工作流程，使规制和监督手段刚性化、封闭化，堵塞约束机制中存在的漏洞：二是制定诊疗行为规范，建立信息公示和违规行为举报制度，提高违规行为的发现概率：三是提高进人壁垒，加大惩处力度，大幅度增加违规行为的直接成本和机会成本．使行为违规者得不偿失。