医疗过失

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　　医疗过失是医师在医疗过程中违反必要的注意义务，从而对患者生命、健康造成伤害的情形。

　　一般认为，医疗过失的判断标准是医师的注意义务，即一个合格的医护人员所应尽的注意义务是判断加害人的主观是否有过失的标准。例；病员甲，女性，29岁。因左侧颈部包块7—8年人院，诊断为多发性甲状腺瘤。行甲状腺全切除术，由于粘连，游离时间长，出血较多。术后伤口渗血，内层纱布已浸湿，未做特殊护理。家属向值班护士反映病员烦躁不安，护士未向医师报告，又无医嘱。5小时后．病人呼吸困难，插管人工呼吸时发现喉头水肿，本应做紧急气管切开，但因未做此准备，抢救措施不力，导致病人死亡J。本案中，病员人院记录不完整，与主病有关的一些检查未做，如病员颈部左右两侧甲状腺瘤对气管有无压迫，有无吞吐困难，也未请耳鼻喉科医生会诊。作为医生，本应预见到上述病情会影响到主病手术的成败。另外，手术医生未向值班医生和护士交代病员手术中、术毕出血，术后可能继发出血及应做好抢救器械的准备(按甲状腺手术也应准备气管切开包)。手术实际上未做任何准备，以致病人呼吸困难时措手不及抢救不力，导致窒息死亡。可见，医生对手术及术后可能发生的危险没有充分估计到，在其主观上存在疏忽大意的过失，应承担相应的法律责任。

　　对医疗过失，根据医疗行为可分为一般注意义务的过失和特殊注意义务的过失。一般注意义务是指在具体医疗过程中，医师违反规章所规定的操作规程，具体来说，是对诊断、治疗、手术、注射、麻醉、抽血输血、放射线治疗等违反注意义务，构成医疗过失。

　　以诊断行为的过失为例。医师诊断发生错误为误诊，但并不是所有的误诊行为都属于医疗过失行为。由于医学的不断发展以及人体生理的复杂性，存在着对先前诊断进行不断修正的现象。诊断过程中医师违反注意义务的情形主要有：一是未采用应实施的诊断方法。如医师对患有白内障的病人未使用眼压计进行检查，结果导致作出错误判断最终使患者失明。二是诊断显著迟延。在诊断过程中，因人体生理构造复杂的原因使医师可以适当地修正自己作出的诊断，但修正迟延，贻误治疗时机造成患者伤亡的后果，可认定医师存在过失。三是医师欠缺业务上应有的注意。这种情况，一般是因为医师对患者病情重视不够而导致的。例如：某患者因肩背部疼痛前来就医，医师只粗略地检查了一下就确诊为左侧肩周炎，后来该患者因急性心肌梗塞而死亡。在该案中，接诊医师初诊时，若能想到左肩部疼痛可能是由心绞痛引起的放射性疼痛，做个心电图就能及时地发现心脏疾患，从而避免死亡的发生。

　　特殊注意义务是从一般注意义务中分化出来的，主要有说明义务、转诊义务和问诊义务。以说明义务的过失为例，说明义务是医师对患者就患病状况、治疗方法及治疗所伴生的危险事项加以说明的义务。医师的说明义务和患者的知情同意权是相辅相成的。因此，医师违反说明义务的表现一般有：(1)对患者有效承诺的违反。医疗行为过程中，如麻醉、手术都需要患者或家属签同意书，除此以外，医师对患者一般都是口头告知。如果患者同意，就构成承诺。一旦医师不履行这项说明义务，对患者造成损害，就可以认为是对该项说明义务的违反。(2)对不良结果告知的违反。医师在医疗行为过程中，预见到或应当预见到有可能发生不良结果的危险时，应当对患者或其家属进行告知，告知的内容有医师的诊断、现在的症状、治疗状况，以及具体的治疗方案和遵守事项，以回避已经预见并可能出现的不良后果。如果医师已经预见到不良后果却不对患者加以说明，就可认为违反了说明义务。

　　医疗过失的认定标准就是医生的注意义务。在法律和规章对医生的注意义务有明确规定的情况下，认定医疗过失比较容易，这种法律和规章规定的注意义务是认定医疗过失的具体标准。如果法律和规章没有明文规定注意义务的医疗行为造成了患者伤亡该如何进行认定，这就涉及到医生注意义务的基准问题，也就是医疗过失抽象标准的认定。在司法实践中考察、分析某种医疗行为是否存在过失时，通常要将具体标准和抽象标准相结合进行认定，才能得出客观的结论。

　　(一)医疗过失的具体标准

　　医疗过失的具体标准是医生施行医疗行为时法律和规章规定的程序、方式和规则。医疗行为的注意义务可分为两种：一种是通常的注意义务，即在医疗过程中医生必须履行依据法律和规章所规定的操作规程进行诊疗的义务。它包括在诊断过程中、在治疗过程中、在手术过程中、在注射过程中、在麻醉过程中、在输血过程中、在用药过程中、在护理过程中以及在医院内的感染等方面结果预见的义务。对这些义务的违反就产生违反一般注意义务的医疗过失的情形。

　　另一种是特别的注意义务，即在医疗过失诉讼中从一般的注意义务中分化出来，并在内容上、名称上具有一定特殊性的几项独立的注意义务，它主要包括说明义务、转医义务、问诊义务以及充分注意患者特异体质的义务。医生在诊疗过程中违反了这些义务就被认为其违反了特殊的注意义务。一般的注意义务和特殊的注意义务均属于医生具体的注意义务，是高度注意义务的具体内容。特殊注意义务的违反一般是被单独加以认定的。但在法律地位与价值取向方面，一般的注意义务和特殊的注意义务是基本相同的。

　　(二)医疗过失的抽象标准

　　医疗过失的抽象标准又称为医生注意义务的基准，它主要指的是医疗水准问题。医疗水准这一学说的产生是医疗过失理论发展史上的一次革命，使医疗过失问题在法学上形成了自己的理论，改变了在此学说产生之前混乱的局面。医疗水准的概念最早是由日本学者松仓丰治教授提出的，他认为医疗水准可分为两种：一种是“学术上的医疗水准，是指研究水准或学界水准，其核心由学术界的一致认定而形成；另一种是“实践中的医疗水准”，是指经验水准或技术水准，它是医疗界普遍施行的技术。决定医疗水准的因素包括学术界的不断尝试、实践经验的积累及医疗技术设施的改善等。日本的司法判例在这一概念的基础上加以运用，形成了司法判例中医疗水准的初步理论，此后经过上百件的早产儿网膜症事件使这一理论的地位最终得到确立，成为医疗过失的抽象判断标准。

　　日本厚生省于昭和49年就光凝固法专门组织了一个研究班，研衮班于昭和50年3月发表研究报告对早产儿网膜症事件疗法的适当、适期、具体方法等内容作了阐述，使该疗法最终在日本医疗界得以普及，法院依此在判决中对发生于研究报告发表前的事件以疗法未达医疗水准为由判定医方不存在过失，对发生于报告发表后的事件则认定该疗法已在医疗界得到普及，达到实践中医疗水准，从而医生具有依该方法加以治疗或在不具备治疗条件时进行说明的义务，不履行此项义务就认为医方存在过失，应承担法律责任]。医疗水准学说的产生为医疗行为确立了一项统一标准，成为法律对医疗行为的统一规制，为较公正地解决医患纠纷起到非常重要的作用。但是为了更好地适应实践的需要，这一学说仍需要在理论与实践的发展中不断完善自身的内容。具体说，医疗水准学说在今后的发展中有必要注意明确以下三个方面的问题：

　　1．有必要明确说明医疗水准与转医义务、说明义务之间的关系。当医方对确定为在现有的医疗水准范围内的医疗技术不能进行具体操作和施行时，就产生了说明义务与转医义务。目前在日本的判例中运用医疗水准学说时，未能具体明确地阐述医疗水准与上述两项义务之间的关系。

　　2．有必要正确处理医疗水准与医学科学发展的关系。当医生依据现已达到一般医疗水准的治疗方法对患者加以治疗后，医学科学的进一步发展否认了对以前的治疗方法，此时就难以认定是否存在医疗过失，即医学科学发展与法律评判上出现冲突时将如何解决的问题。对此一般认为，医学科学的进一步发展否定了以前的治疗方法，并不能据此认为在当时采用已达到一般医疗水准的治疗方法的医生存在过失。只有在医学科学的发展对该治疗方法否定以后，如果医生还采用以前的方法对患者进行治疗，才能认为存在医疗过失。

　　3．有必要科学认识医疗水准与期待权的关系。当患者所患疾病直接危及其生命时，患者享有对医方寄予最高希望愿意尝试任何医疗手段来救治自己的权利，这在法律上称为患者的期待权。与该权利相对应的是医方的最善注意义务，即在实践中已经认可的医方尽最大努力使患者得到最好治疗的义务。但是，以医疗水准作为判断医生抽象过失的基准与该项患者期待权之问就医患双方利益的价值取向上产生了矛盾。因为医疗水准是着眼于公正解决医方的责任问题，而患者期待权是出于最大化保护患者利益的考虑，两者都具有其一定的合理性。对此，在实践中的一般做法是，医方的诊疗义务应当严格遵循医疗水准的基准，对于超出一般水准之上的技术，医方经认真考虑之后有权选择是否对患者进行使用，患方不得提出异议。

　　但对于相关的说明义务，则要求医方对超出一般水准之上的技术对患者履行不带有倾向性的说明义务，即反对向患者说明有此种治疗方法存在，对于其优劣性不作评价，对患者是否选用该种方法也不作任何引导，是否选择此种疗法完全交由患者自己决定，从而产生的相应后果也完全由患者自己承担。这样就在一定程度上科学地调和了医疗水准与患者最大期待权之间的矛盾，既未加重医方的责任又保护了患方的合理利益。

　　值得强调的是，医疗水准不同于医学水准，它们是两个不同概念。医学水准也称学问水准，是指某种医疗行为在将来应予一般化的目标下，现在不断出现的基本研究水准，它不能成为判断医疗过失的标准。而医疗水准是某种医疗行为现在业已一般化和普遍化，并在医疗上正在加以施行的实践水准。从医学水准上升到医疗水准的过程，一般认为必须经过三个阶段：首先，针对某一特定疾病的治疗方法，医生将其实际治疗的各方面情况加以验证，将其研究成果和结论在学术杂志上予以发表以后，在学术界寻求讨论和共鸣的阶段；其次，经过个人治疗经验的不断积累，从而引起其他学者和医生共同的试验和论证，以致使该种特定的治疗行为具有客观化、科学化结论的阶段；最后，该种特定医疗方法经过推广和普及已被临床上客观肯定后，达到期待可被一般执业医生所知悉运用的程度，并成为该种医疗状况和医疗水准的普及化阶段。