請求權基礎分析法

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請求權基礎分析法(Anspruchs method)

　　請求權基礎分析法又稱為歸入法、涵攝法(Subsumtions method)，是指通過尋求請求權基礎，將小前提歸入大前提，從而確定請求權是否能夠得到支持的一種案例分析方法。

　　運用請求權基礎分析方法來分析案例，其構造為“誰得向誰，依據何種法律規範，主張何種權利”。依此，解題的主要工作在於探尋得支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規範和依據。有學者將請求權基礎的運用稱為“找法”，即尋找該請求權的實體法依據，尤其是現行法律依據。採取請求權檢索方法的好處在於：因該方法逐一檢索，因此很少會遺漏請求權；也不會遺漏法律條文的適用；因為在討論請求權能夠成立的時候必然要檢索積極要件與消極要件，所以可以發現抗辯權是否存在。

　　請求權和責任的確定，對請求權進行檢索時應當考慮請求權的先後順序進行檢索，首先將請求權作為一個完整的體系，在這個體系之中進行先後順序的考慮。但這隻是一個學理上的方法，是對法官裁判以及法律學人研究案例具有指引作用的操作指南和思維方法，但不是法律的明文規定的裁判規範，並不具有強行性。並且，請求權的檢索還涉及運用者的角度，作為一名法官、律師或案件的當事人，其在糾紛解決中所處的位置不同，其檢索的內容和順序也各有側重，有一定區別，也未嘗不可。

　　請求權基礎分析方法在適用中通常分為如下幾個步驟：

　　第一步，判斷請求權的性質

　　由於此種方法主要適用於給付之訴，因此我們首先要判斷究竟是確認之訴、形成之訴還是給付之訴。如果當事人提出的不是給付之訴，則沒有該方法適用的餘地，此時應當採取法律關係分析法。在確定了可以適用該方法後，則應當判斷請求關係的主體和內容，即誰基於何種理由向誰提出何種請求，因為這是案例分析的前提。例如，甲請求乙返還借款，或要求乙承擔違約責任。請求權基礎檢索法既是按照三段論的方法展開，同時又穿插了對規範要件滿足與否的判斷，因此這又涉及了法律解釋的問題，所以歸入法在德國學者認為其不是完全的邏輯推理法，主要是一個解釋法。而這個解釋的過程又必須依靠經典的解釋方法，這就是說為什麼要把請求權檢索與法律規則結合起來。請求權規範基礎檢索法在德國被作為法學方法論，其原因就是因為涉及了法律的解釋問題。簡言之，判斷請求權性質的步驟具體分為：

　　1.確認究竟是確認之訴、形成之訴還是請求之訴。

　　2.如果是其他之訴，則應當採取法律關係分析法。如果是請求之訴，則應當採取歸入法。

　　3.判斷請求關係的主體和內容。即誰基於何種理由向誰提出何種請求。例如，甲請求乙返還借款，或要求乙承擔違約責任。

　　第二步，請求權檢索

　　請求權的檢索通常是由於原告雖然提出請求，但並未提出請求權的基礎，例如，只是提出賠償損失，但沒有指出是基於什麼請求權而提出的。另一種情況是，雖然原告提出了某種請求並指出其請求權基礎，但法官仍然依職權對其請求權基礎進行檢索，即“原告提出事實，法官確認權利”。但在我國，《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”在提出請求時，原告必須對其起訴案由進行選擇。但理論界對原告的選擇的標的存在爭議，究竟原告是選擇請求權還是選擇請求權的規範基礎。但無論如何，原告應當在提出自己作出選擇。

　　1.列舉原告的請求可能涉及的請求權。例如在無權處分他人財產場合，就可能涉及到合同請求權、違約損害賠償請求權、不當得利請求權等。

　　2.確定各種請求權的類型。我認為，根據民法的各個法律制度，即根據請求權的基礎關係的不同，可將請求權分為如下幾類：

　　(1)債權的請求權，包括合同履行的請求權、違約損害賠償請求權、締約過失請求權、無因管理請求權、侵權的請求權、不當得利所產生的返還請求權。但是賠禮道歉、恢複名譽等責任形式，因本質上不是一種給付關係，不應當包括在債權的請求權中。

　　(2)物權請求權，具體包括返還原物請求權、停止侵害請求權、排除妨礙請求權、妨礙預防請求權。

　　(3)占有保護請求權，主要包括在占有受到侵害的情況下，而使占有人享有的占有返還請求權、妨礙排除請求權、消除危險請求權。

　　(4)人格權和身份權上的請求權，人格權上的請求權，主要是指在人格權受到侵害的情況下，產生的停止侵害的賠償損失的請求權。身份權上的請求權主要包括撫養請求權、贍養請求權等。

　　(5)知識產權上的請求權，主要是指知識產權受到侵害的情況下，產生的停止侵害、排除妨礙、消除危險請求權等。

　　3.遵從請求權分析的邏輯順序。確定請求權分析的邏輯順序，即對可能適用的請求權依特定次序進行通盤的檢索。應當看到，民法上的請求權是由一系列不同基礎的請求權所組成的體系，這些不同基礎的請求權形成了請求權的完整體系，因而確定不同基礎的請求權間的檢索次序，可以避免請求權的遺漏，從而充分保障當事人的權益。並且依次檢索，優先考慮的請求權往往排除順序在後的請求權，在確定權利的性質方面具有一定的思維經濟性。

　　我們認為，考察任何一個民事案件，必須要分析請求權的體系，在原則上，請求權的體系應當按照如下順序來確定：

　　第一，考察請求權的先後順序應將合同上的請求權作為第一順序的請求權加以考慮，合同作為特定人之間的事先約定的關係，確定了當事人之間的權利義務，只有首先從合同關係著手，才能向其他關係展開，即合同上的請求權與其他的請求權發生密切聯繫時，應首先考慮使用基於合同上的請求權。

　　第二，締約過失請求權。按照梅迪庫斯的看法，締約過失的請求權與合同的請求權是不可分割的，甚至可以包含在合同的請求權之中，因為無論是在合同的締結過程還是在合同終止以後，都會涉及到締約過失的請求權。我認為這兩項請求權應當分開。締約過失的請求權適用於雙方無合同關係的情況，而基於違約的請求權乃是以有效合同的存在為前提的。如果當事人之間存在著合同關係，則屬於合同責任；若不存在合同關係，則可以考慮締約過失責任。締約過失請求權僅次於合同請求權而適用，優先於其他請求權。

　　第三，無因管理請求權。無因管理的請求權與合同關係極為類似，它們都是產生合法占有權的依據，無因管理也常常與合同有密切的聯繫。但合同上的請求權應優先於無因管理上的請求權加以考慮，因為無因管理之所謂無因，是指無法律上的原因，包括無法定的義務或約定的義務為他人管理事務。如果管理人和本人之間事先存在著合同關係，管理人是依照約定管理他人的事務，則管理人負有管理的義務，不構成無因管理。所以合同請求權與締約過失請求權應當優先於無因管理請求權，但由於無因管理本質上是一種合法行為，一旦無因管理請求權能夠成立，則不應當適用其他請求權。所以無因管理請求權應當優先於其他請求權。

　　第四，物權請求權。物權的請求權是指基於物權而產生的請求權，也就是說，當物權人在其物被侵害或有可能遭受侵害時，有權請求恢復物權的圓滿狀態或防止侵害；在物權受到侵害的情況下，首先應當採用物權的請求權對物權進行保護。這是因為物權的請求權具有優先於債權的效力。如在破產程式中，所有人對其物享有取回權，此種取回權實際上是由所有物返還請求權而派生的，當然應優先於一般債權而受到保護。再如，所有物返還請求權一般不受訴訟時效的限制，所以物權請求權較之於侵權請求權更有利於保護受害人，因此原則上物權請求權應當優先於侵權請求權而適用。

　　第五，不當得利和侵權的請求權。因為不當得利和侵權行為都是法律禁止和限制的行為，廣義上都屬於不合法的行為。按照合法行為成立則排除非法的邏輯，所以首先應當考慮有其他以合法行為為基礎的請求權存在，如果其他請求權不能適用，則最後才能適用不當得利和侵權的請求權。因此，不當得利和侵權的請求權應當置於最後的順序考慮。

　　正確瞭解民法的請求權體系對於培養分析和運用法律的體系觀念，從體繫上把握整個民法的知識、制度和規範，從而正確適用民法規則具有十分重要的意義。

　　第三步，請求權的初步鎖定

　　通過對請求權邏輯順序的考察，可以逐漸排除一些與案件事實不符合的請求權，或對原告不利的請求權。在排除了一定的請求權後，原告要初步確定一種或幾種對其較為有利的請求權。只有在請求權鎖定後，才能夠對其開始進行請求權基礎的分析。簡言之，即：

　　1.對請求權的排除。通過對請求權邏輯順序的考察，可以逐漸排除一些對案件事實不符合的請求權，或者對原告不利的請求權。

　　2.對請求權的鎖定。鎖定就意味著原告要確定一種請求權，或者是一種對其最為有利的請求權提出主張或提起訴訟。只能在請求權鎖定後，才能夠對其開始進行一種請求權基礎的分析。

　　第四步，請求權基礎的分析

　　這裡所謂的請求權基礎，既可以是法律規範，也可以是如合同、遺囑等具有法律效力的其他法律依據。也就是說，它主要是法律規範，但又不限於法律規範。這裡又可以繼續分為以下幾個步驟：

　　首先，給出對該請求權的具體法律規定，例如買賣合同中，買受人請求出賣人支付價款。其請求權基礎可根據《合同法》第130條、第159條中對買賣合同的定義，以及合同中對有關的價款支付的規定確定。《合同法》第130條規定：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權於買受人，買受人支付價款的合同。”第159條規定：“買受人應當按照約定的數額支付價款。對價款沒有約定或者約定不明確的，適用本法第六十一條、第六十二條第二項的規定。”

　　其次，對所找的法律規範進行分類和定性。其中，有些法律規範不能單獨地作為請求權的基礎，它們主要包括：已經由當事人約定排除的任意性規範；不完全法條，包括說明性法條、限制性法條等。還要提醒大家註意的是，引用性法條、擬制性法條也不能獨立成為請求權基礎，必須與其他相關法條配合才能構成請求權基礎。此外，程式性規範和某些裁判規範也不宜單獨地作為請求權的基礎。

　　再次，要將該規範構成要件進行具體的分解。如將侵權責任的構成要件分解為過錯、損害事實、因果關係等。在這個分解過程中，需要運用法律的解釋方法對法律規範進行準確的解釋。

　　第五步，歸入或涵攝

　　歸入又稱涵攝，即把經分解的事實歸入(或涵攝)到法律規範的構成要件中去。具體來說，又要經歷對案件事實的認定、對案件事實進行分解、按照規範要件提取法律上的事實、將事實歸入法律規範規定的要件四步。如圖示：

　　ABCD規範中發生某種法律效果的各項構成要件

　　Abcd糾紛中的各項事實

　　如果爭議事實被分解後一一對應的符合了構成要件，就滿足了請求權。例如。買受人要依據合同規定主張合同價款，就必須要根據案件的事實進行分析，確定是否具有滿足上述《合同法》第159條的規定要件的事實，如果事實已經滿足法律規定的這些要件，則支付價款的請求權成立。

　　第六步、消極規範構成要件的檢索

　　所謂消極的構成要件，是相對積極規範要件而言的，規範構成要件被稱為積極規範構成要件，而消極規範構成要件就是指否定積極規範要件的條件，如果客觀事實滿足了該條件或要件，則請求權仍不能成立，通過對積極或消極規範要件的考察，事實上是從正反兩方面考察請求權基礎。例如，具備一定的抗辯事由，就會導致對方的請求權消滅或使其效力延期發生。當然，抗辯權的行使必須嚴格遵循法律規定的行使條件和程式，不能違反法律規定而行使權利，或濫用抗辯權，否則，不能發生抗辯的效果。

　　第七步、對請求權變動狀態的考察和確定

　　儘管通過對請求權基礎的考察，已經能夠確定請求權已經成立，但是如果請求權已經發生了變動，例如合同已經變更或終止，則請求權也要隨之重新考察。這要結合歷史的分析方法，加以確定。

　　第八步、請求權競合與聚合

　　如果在請求權檢索中，確定案件涉及多項請求權，則需要進一步確定採取責任聚合還是競合的方法。關於責任聚合與競合的區分，首先依據法律規範，如果合同有約定，則依據約定。如果都沒有，則主要是依據公平、正義的理念，即不能使一個人因一項違法行為而遭受兩次懲罰，也不能使一個人因一次損害而受到兩次賠償。