許諾銷售

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許諾銷售（offering for sell）

　　許諾銷售（offering for sell），亦稱提供銷售或為銷售而提供，簡言之，就是明確表示願意出售某種產品的行為。

　　賦予專利權的許諾銷售權；其目的在於在商業交易的早期階段及時制止侵權行為，將侵權行為扼殺在“侵權可能”或“即發侵權”的階段，防止將來專利侵權產品的傳播，從而減少專利權人的損失。同時，許諾銷售權還是對其他專利獨占實施權的補充。如可以截住專利侵權人向合理使用人出售侵權產品的渠道，避免了專利權人因使用人的豁免而得不到應有的救濟，從而從另一角度保護了專利權人的使用權。簡而言之，增加許諾銷售權，就是加強對專利權人的保護。

　　但是，許諾銷售對於大多數人來講是一個陌生的事物，如何準確認定侵犯許諾銷售的行為，為許諾銷售權提供完備的法律保護，在此時顯得尤為重要。

　　侵犯專利權是指“在專利權有效期內，行為人未經許可，以營利為目的而實施他人鍘的行為。”

　　一般來講，侵犯專利權的構成要件包括（1）行為的違法性（侵害行為）； （2）損害；（3）因果關係；（4）過錯。

　　但是，侵犯許諾銷售權的行為是否必須完全具備上述要件，則是一個值得研究的問題。

　　（一）行為人是否必須主觀上有過錯

　　在侵犯許諾銷售權行為的認定中，首先要解決的一個問題是這一行為的歸類原則問題，即此種侵權行為是否要求行為人具備主觀上的故意或過失。

　　侵權行為的歸類原則，一般認為有四種：過錯責任、無過錯責任、嚴格責任和公平責任。但在知識產權法領域，具體適用哪一項歸類原則，說法不一。就侵犯許諾銷售權行為而言，我們認為應當適用無過錯責任原則。因為專利法所保護的專利產品或專利方法，其開發研製的過程是漫長而艱難的，但一旦申請專利，法律則要求公開其專利，為公共所知，以防止他人繼續或再次進行此項產品或方法的研發工作，以節約社會資源和社會成本。同時，為保護專利權的利益，法律授予其一定期間內的獨占實施權。正是這樣一種“公開保護專利”的制度設計，使得在專利公開之後，就具有了“低消耗，易複製”的特點。若實施侵權行為所獲利益遠遠大於其所支付的成本，侵權行為就產生了。面對極其強大的潛在的侵權對手，要求專利權人採取措施來預防侵權行為的發生，維護其權益，無疑是成本的高昂付出和資源的巨大浪費，這就要求不特定的義務人誠實信守其應當承擔的法定義務。具體到許諾銷售行為中，行為人有保證其產品具有合法來源的商業性義務，在其作出表示願意提供產品的行為時，完全應當也必須辨清自己將要提供的商品是否已經專利權人的許可。這一要求，行為人並無須花費過多的成本。正所謂“我們沒有理由要求商場逐一調查其經營商品的來源，但卻有足夠的理由要求向商場提供商品的人確保其提供的商品是合法生產的產品。”所以，在權衡了雙方的利益之後，我們認為，只要未經許可實施丁許諾銷售行為，無論是否具有主觀過錯，均可能構成侵權。

　　（二）行為人的行為是否必須給權利人造成實際損害

　　傳統的侵權法理論認為“損害是侵權責任必備的構成要件，任何人只有在因他人的行為受到實際損害的情況下，才能請求法律上的補救，而行為人也只能在其物件致他人損害時，才有可能承擔民事責任”。簡言之，就是“沒有實際損害就不構成侵權”。但是，應該看到，這一理論在現實生活中已給知識產權的權利人帶來了極大的不便，不能很好地保護權利人的合法權益。1990年北京某法院碰到的一起有關商標債權的案件很清楚地表明瞭這樣的事實。

　　如前所述，在多數國家，無論是大陸法系，還是英美法系，他們的法律均規定：對於那些可預測到的又並非無根據地推斷出的侵權準備活動，可以認定為侵權行為，可以禁令予以制止。Trips協議第50條，也要求成員國禁止即發侵權（imminentifringement），將侵權產品制止在進口流通渠道之前。

　　正是為了與國際通行做法接軌，此次修訂專利法才加入了與“銷售”完全不同的“許諾銷售”的概念，而銷售與許諾銷售最大不同正是銷售行為已經給權利人生成了實際損害，許諾銷售則相反。將對專利產品和方法的許諾銷售行為認定為侵權，把侵害制止在實際損害發生之前，對專利權的保護是至關重要的，也正是此次修改的意義的具體體現。

　　（三）行為人具體行為的對象及方式

　　許諾銷售行為的對象既可以是個人也可以是公眾。在通常情況下，銷售的願望表示是向不特定的主體發出要約邀請，構成許諾銷售。但若為要約，同樣無法構成完整意義上的銷售行為，因為完整銷售行為要完成標的物所有權的轉移。因此，也可以將要約歸入銷售前的許諾銷售的範疇。

　　至於具體的行為方式，既可以是口頭的，也可以是書面；既可以通過展示或演示的方式，也可以採用電話、電傳、廣告或其他途徑。例如，將專利產品陳列於商店中，列入拍賣清單，或為其做推銷廣告的行為，都明確表示了願意銷售該專利產品的願望，都可以構成許諾銷售的行為。

　　綜上所述，我們認為，若一項專利產品是合法的，且在保護期限內，則不論行為人是否知道其為銷售而提供的產品是否經專利權人許可，也不論其行為是否給權利人造成實際損害，只要是為生產經營的目的，通過各種可能的方式明確表示願意出售此種專利產品，即構成了侵犯許諾銷售權的行為。

　　專利制度的核心內容，在於對專利權的確認和保護。若把專利權人的許諾銷售權看作是原權的話，那麼其權利人就應當享有相應的救濟權利。原權的保護只有通過救濟權的行使才能得以真正買現。正所謂“有權利即有救濟”。

　　對於許諾銷售權，法律應當從程式法與實體法兩方面加以保護。

　　（一）程式法上的保護

　　程式法上的保護，主要是保證當事人享有的有關申請權及訴權能夠得以實現。這裡主要闡釋的是在專利權的訴訟中，申請採取臨時性司法措施的權利。

　　臨時性司法措施，是針對包括制止任何侵權行為的發生或保存被控侵權的有關證據所採取的措施。它是權利人反對侵權行為，保護自身合法權益不受非法侵害的―項有效措施。同時，這對於認定侵權行為的成立也有重要的意義。

　　Trips協議第50條明確要求其成員國的司法當局在下述兩種情形下應當被賦予採取臨時性司法措施的權利：

　　（1）防止侵權發生，尤其是防止侵權商品進入商業渠道；

　　（2）保存與被控侵權行為有關的證據。第一種被稱為“臨時禁令”，而第二種則是“證據保全措施”。根據Trips協議，這些措施可在訴前採取，亦可在訴訟中採取。

　　我國此次《專利法》的修訂，在第六十一條根據Trips協議的上述規定，也作瞭如下規定：

　　“專利權人或利害關係人有證據證明他人正在實施或者即將實施其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請採取責令停止有關行為和財產保全的措施。

　　人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規定。

　　依該條的規定，人民法院採取臨時性司法措施必須具備以下條件：

　　1.前提條件是有專利權人或利害關係人申請。也就是說，非依申請人民法院不得主動採取臨時性司法措施。專利權人或利害關係人在此時享有選擇權。

　　2.實質條件是有他人正在實施或者即將實施專利侵權的行為，這一行為若不及時制止，將帶來不良後果，且有證據證明上述行為的發生。

　　3.時間條件是必須在起訴前提出申請。

　　4.申請人還必須提供相應的擔保。

　　根據民事訴訟法的相關規定，在被申請人提供相應的擔保或申請人在規定的時間內（15日）未提起訴訟的情況下，人民法院有權終止其已經採取的臨時性司法措施。

　　（二）實體法上的保護

　　對許諾銷售權進行實體法上的保護，主要是侵權行為人賠償數額的確定。

　　我國原有的專利法對於專利侵權的損害賠償，只作了十分簡單的規定。此次專利法的修訂，吸收了司法實踐和司法解釋中的合理內容，在新專利法第六十條作了規定。

　　由於侵犯許諾銷售權的行為是未發生實際損害的侵權行為，那麼賠償數額能否依權利人因被侵權所受損失來確定呢？有人認為，對於權利人因制止此類“即發侵權”，行為所支出的費用可以被認為是損失而請求賠償。筆者認為，此觀點不妥。原因在於，一是對於專利法第六十條中所講的“損失”，在司法實踐中被認為是侵權人的侵權產品在市場上銷售使專利權人專利產品銷售量的減少數額與每件專利產品的利潤所得之積。而制止侵權行為的費用與此無關。二是若以所支出的費用為依據進行賠償，因為費用往往很少，既不利於保護權利的利益，也不符合從嚴打擊侵權行為的初衷。同樣，“賠償數額”也不能依據侵權人同侵權行為所獲利益來確定。

　　同時，侵犯許諾銷售權行為亦是不要求行為人具有主觀過錯的侵權行為，對此Trips協議第45條第3項的規定是“在適當的場合，即使侵權人不知或無充分理由應知自己從事的活動是侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額。”由於我國法律中並未建立“法定賠償”制度，所以依專利法第六十一條或上述協議的規定，我們認為，在認定侵權行為成立後，法院應當也只能依專利許可使用費的倍數來合理確定賠償數額。此外，被侵權人若遭受精神損害，仍可請求獲得合理賠償數額。