從屬專利

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　　對於從屬專利，我國法律並沒有明確的規定和正式的定義，《專利法》第五十條規定“一項取得專利權的發明或者實用新型比前已經取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴於前一發明或者實用新型的實施的……”，我們更多地從強制許可的角度去理解該規定，但此處雖然不提及“從屬專利”，更沒有對從屬專利下定義，實際上已被公認為對從屬專利含義的一種指定。1993年8月16日最高法院關於在專利侵權訴訟中當事人均擁有專利權應如何處理問題的批覆中提到：“……在後的專利技術是對在先的專利技術的改進或者改良，它比在先的專利技術更先進，但實施該技術有賴於實施前一項專利技術，因而它屬於從屬專利”。這是我們能找到的法律上對從屬專利的解釋。

　　《北京高院專利侵權判定若幹問題的意見》第一百二十一條規定：“從屬專利，又稱改進專利。指一項專利技術的技術方案包括了前一有效專利；即基本專利的必要技術特征，它的實施必然會落入前一專利的保護範圍或者覆蓋前一專利的技術特征，它的實施也必然有賴於前一專利技術的實施。從屬專利的形式主要有：(1)在原有產品專利技術特征的基礎上，增加了新的技術特征。(2)在原有產品專利技術特征的基礎上，發現了原來未曾發現的新的用途。(3)在原有方法專利技術方案的基礎上，發現了新的未曾發現的新的用途。

　　從這兩級法院的解釋來看，我國對從屬專利的定義並不是很一致。最高院的解釋突出技術的改良和更先進性，而北京高院的解釋則包括了發現新功能。北京高院的解釋更加明確一些。

　　對從屬專利的認定，從更加完整、簡明而容易操作、適合司法和專利審查實踐並符合相關法律規定的角度，可以考慮如下兩個原則：

　　1、全面覆蓋

　　從屬專利相對於其基礎專利具有全面覆蓋性。從屬專利必然包含基礎專利獨立權利要求的全部技術特征，正是如此，從屬專利的實施有賴於基礎專利的實施。從屬專利除了其技術特征相對基礎專利全面覆蓋外，還“增加了新的技術內容”，具有新的技術特征，這種新的技術內容或者說技術特征，使從屬專利較基礎專利技術上更進步。此外，從屬專利新的技術內容，也可以是對基礎專利獨立權利要求一般（上位）概念技術特征的具體（下位）化，如果這種具體化的技術特征沒有被基礎專利說明書披露，並且具有技術進步，從屬專利就至少在某方面較基礎專利更進步。如同一件專利或專利申請的從屬權利要求相對獨立權利要求具有“附加的技術特征”，這種附加的技術特征可以是對一般概念特征具體化的特征，也可以是增加的特征一樣，從屬專利相對基礎專利在這方面很相似。

　　2、創造性

　　除了上述“全面覆蓋”外，從屬專利相對基礎專利具有創造性，這正是其“技術更先進”，具有“重大技術進步”的原因所在。從屬專利與基礎專利相比具有創造性，是從屬專利成立的基本要求。一般情況，就專利創造性而言，這隻是從屬專利所滿足的必要條件，作為專利在其創造性評定中要比對的是一份或者多份對比文件的不同技術內容的組合。相對基礎專利，從屬專利增加了新的技術內容，它“比在先的專利技術更先進”，“對在先專利的一種改進”，“具有顯著經濟意義的重大技術進步”，由此可以說明，從屬專利相對基礎專利具有創造性。

　　可是，“技術更先進”、“改進”、“具有顯著經濟意義的重大技術進步”，這些都是概念性的，其內涵與外延不夠明確，判定的標準難以把握。由於在專利申請的審查、覆審、專利無效及其關聯的行政訴訟中，總是涉及創造性的評定；我國專利法及其實施細則，特別是《審查指南》，對創造性的概念、審查原則和基準以及創造性判斷標準，已有比較全面、具體的闡述。因此，將“創造性”作為原則之一，認定從屬專利就比較好理解、好掌握，也好操作。看後一專利是否是前一專利的從屬專利，在於判斷後一專利相對前一專利的獨立權利要求是否是“全面覆蓋”和具有創造性。

　　因為從屬專利是對在先的專利技術的改進或者改良，所以只要對在先的專利進行研究，比較容易提出比在先的專利技術更先進的技術，這是是從屬專利開發的策略。

　　從屬專利的強制許可，是指一項取得專利權的發明或者實用新型比以前已經取得專利的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施有賴於前一項發明或者實用新型的實施，國務院專利行政部門根據後一專利權人的申請，可以給予實施前一專利發明或者實用新型的強制許可；並且在依照上述規定給予實施強制許可的情形下，國務院專利行政部門也可以根據前一發明或者實用新型專利權利人的申請，給予其實施後一發明或者實用新型的強制許可。

　　在有關權利衝突中，從屬專利與基礎專利是相衝突的。在專利侵權訴訟中，作為被告方的從屬專利權人實施其專利，在沒有取得實施基礎專利強制許可的情況下，除非達成調解，法院會判定被告侵犯專利權，作出侵權賠償決定。這同一般的專利侵權判斷、專利侵權訴訟與司法裁定中所依據的原則別無兩樣。

　　在專利侵權訴訟中，法院應當依據中國專利局授予的有效專利權作為法律保護的客體，審查其是否受到侵害。至於原告的專利權或者原、被告雙方各自擁有的專利權是否真正符合專利性條件，應當由訴訟當事人通過撤銷程式或者無效程式解決；訴訟當事人不向專利覆審委員會請求撤銷或者宣告對方專利權無效的，法院應當認定訴訟當事人擁有的專利權有效。

　　對於相同或者類似產品，不同的人都擁有專利權的有以下三種情形：一是不同的發明人對該產品所作出的發明創造的發明點不同，他們的技術方案之間有本質區別；二是在後的專利技術是對在先的專利技術的改進或者改良，它比在先的專利技術更先進，但實施該技術有賴於實施前一項專利技術，因而它屬於從屬專利；三是因實用新型專利未經實質審查，前後兩項實用新型專利的技術方案相同或者等同，後一項實用新型專利屬於重覆授權。

　　法院在審理專利侵權糾紛案件時，根據《中華人民共和國專利法》規定的先申請原則，只要原告先於被告提出專利申請，則應當依據原告的專利權保護範圍，審查被告製造的產品主要技術特征是否完全覆蓋原告的專利保護範圍。在一般情況下，前述第一種情形由於被告發明的技術方案同原告發明的技術方案有本質的區別，故被告不構成侵權。後兩種情形或者被告為了實施其從屬專利而未經在先專利權人的許可，實施了在先的專利技術；或者由於前後兩項實用新型專利的技術方案相同或者等同，被告對後一項重覆授權專利技術的實施，均構成對原告專利權的侵犯。

　　因此，法院不應當僅以被告擁有專利權為由，不進行是否構成專利侵權的分析判斷即駁回原告的訴訟請求，而應當分析被告擁有專利權的具體情況以及與原告專利權的關係，從而判定是否構成侵權。