商業外觀

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商業外觀(Trade Dress)

　　商業外觀包括產品的外形或者形狀、產品的包裝、在產品或其包裝上使用的顏色或者設計、所使用的顏色與其他因素的組合，甚至營銷技巧等。

　　商業外觀包括產品包裝和產品外形。美國的商標法沒有條文明確規定要區別對待產品包裝和產品外形，不過根據美國聯邦法院的判例，產品包裝和產品外形雖然都可能受到法律保護的，但其條件並不完全相同。一般而言，產品外形商業外觀所受保護的條件要比產品包裝商業外觀受到保護的條件更為嚴格。然而，迄今為止，仍未有任何判例給出了區分產品包裝和產品外形的明確的、可操作的標準或方法。

　　（一）整體性。商業外觀是被作為一個整體看待的，是對商品外形的整體印象，而不是孤立地看待和保護其中的每一項特征。商業外觀之所以作為一種商業標識類型，乃是與傳統的文字和圖形標識相對應的，即傳統的文字和圖形更多的是區分商品或服務的純粹識別性標識（或者說本來就是為了發揮識別作用的），而商業外觀則是整體的形狀、設計圖案和（或）產品包裝的顏色具有了識別性（可能本來是為了美觀、裝飾等而又有了識別性）。當然，該整體形象通常都是由各個部分特征（構成要素）構成的，只不過在衡量其法律意義（如能否作為保護客體以及如何進行保護）時是從整體上進行考慮，也即只有其整體形象才具有商業外觀保護上的法律意義。

　　（二）獨立性。儘管商業外觀可以成為專利、商標或者版權等知識產權的保護客體，但將其作為一類特殊的客體單獨拿出來進行保護，乃是著眼於未納入專利、商標或者版權等特別知識產權保護的商業外觀。在通常情況下，正是這類商業外觀的保護才更具有意義。因為，如果能夠納入專利、商標或者版權等知識產權保護，再去單獨研究它已沒有太大的意義，而只是在未納入這些特別保護時，才更需要研究其保護途徑和保護政策。筆者在此研究的也正是（或者主要是）這些商業外觀。

　　並不是所有的商業外觀都能得到法律的保護，根據美國商標法和聯邦法院的判例，商業外觀只有具有顯著性，非功能性才能獲得法律保護。

　　商業外觀的顯著性也稱為識別性或區別性，是指商業外觀所具有的識別或區分商品或服務來源的性質或能力。

　　之所以要求商業外觀具有顯著性，原因之一在於避免因商業外觀的保護而破壞市場經濟下的“自由模仿”的基本精神。美國《不正當競爭法第三次重述》規定： “對產品和包裝設計的模仿自由，只有在模仿行為可能使將來的購買者對商品或服務的來源或認可產生混淆時，才受商標法的限制。對他人產品或包裝的模仿即使是原樣模仿，都不會產生混淆的危險，除非所模仿的外觀設計的某些方面被視為特定的來源標識。因此，除非根據第13條其特征是顯著的，否則不能作為商標受到保護……目的是避免損害謹慎制定的按照聯邦專利法和版權法保護實用性和裝飾性產品設計的法律制度。”

　　（1）內在顯著性。

　　(1)產品的外觀設計是否是“普通的”形狀或設計；

　　(2)該外觀設計是否是“在特定領域中獨特的或不尋常的”；

　　(3)該外觀設計是否僅僅是對特定類別的商品的裝飾的普遍接受或眾所周知的形式的改進（refinement）；

　　(4)該外觀設計是否能產生區別於其上所附文字的商業印象。

　　（2）通過第二含義獲得顯著性。

　　第二含義是指通過長期廣泛的使用而獲得的區別於其原有意義的含義。一個商業外觀原本是普通的，即不具有內在顯著性，但如果通過廣泛使用或銷售，使公眾建立起該商業外觀與該商品之間的一種聯繫，那麼，該商業外觀就獲得了顯著性，即具有了後天顯著性。

　　(1)實際消費者是否將該商業外觀與產品相聯繫；

　　(2) 商業外觀的強度和方式（degree and manner）；

　　(3) 商業外觀是否具有排他性（exclusive）。

　　之所以允許商業外觀通過使用獲得顯著性，是因為並非所有商業外觀都是一開始就為了標示或可以用來標示商品的來源。顯著性是商業外觀受商標法保護的根本要件之一，如果不允許商業外觀通過第二含義獲得顯著性，就等於拒絕保護那些不具有內在顯著性、但通過使用或銷售已經獲得顯著性，並可以為公眾提供一種識別商品來源功能的商業外觀。這顯然是不符合商標法的基本精神和宗旨的。而且，商業外觀在標示商品來源的功能上與商標並無二致，沒有理由允許商標、而禁止商業外觀通過第二含義獲得顯著性。

　　判斷商業外觀是否就有顯著性，應該從整體觀察；如果商業外觀中包含多個具體圖形、顏色等，其中一個或幾個圖案單獨不具有顯著性，不妨礙整個商業外觀具有顯著性。

　　顯著性要求源於商業外觀的商標功能，最終目的在於防止混淆。如果商業外觀不具有顯著性，那麼模仿該商業外觀就不可能產生混淆，因此也就不會直接損害消費者的利益（儘管會損害在先使用人的商業信譽和市場的誠信原則，最終導致市場萎縮和蕭條，危及消費者和社會的利益）。因此，判斷商業外觀是否具有顯著性，不能抽象地認定，而必須結合具體的消費對象和群體即相關公眾來判斷。根據美國聯邦法院的判例，相關公眾是指與商品或服務相關的群體，不局限於商品的直接購買者和目標用戶，還包括在商品開發、生產和流通領域的人。

　　功能性在商標法中具有特殊的法律含義，與專利法中的實用性並沒有必然聯繫。美國《不正當競爭法第三次重述》第十七節規定了功能性設計的原則：即如果某種設計為使用該設計的商品或服務提供了除該設計所具有的標識來源功能之外的益處，而這種益處對於其他競爭對手進行有效競爭非常重要，且使用其他替代設計在實際上並不可能。對該17條的評論中指出：一個產品包裝或產品設計特征並不僅僅因為該特征具有實用性就具有功能性。只有在特定設計提供了通過其他替代設計實際上無法獲得的益處時，才能排除該設計的商標權。

　　一直以來，功能性是美國商標法中最難把握的概念之一。在聯邦法院的判例中，功能性理論發展得豐富而又複雜，甚至經常相互矛盾。不過，一般認為，功能性可分為兩對概念，即實用功能性(utilitarian functionality)和美學功能性(aesthetic functionality)，事實功能性（de facto functionality）和法律功能性(de jure functionality)。

　　（1）事實功能性和法律功能性

　　事實功能性指的是產品外觀或構造在字面層面上的實用性。 如果一個產品缺少某種特征就無法完成該產品的基本功能或達不到該產品的基本效果，即無法實現其基本目的，那麼這種特征就具有事實功能性。比如說熱水壺的把手對熱水壺來說就是不可或缺的，如果缺少了把手，那麼就不構成完整的熱水壺了，因此把手這個特征本身就具有事實功能性。當然，把手可以有各種不同的形狀和設計，不同的把手設計都可以滿足把手的基本功能，因此特定的把手設計並不具有事實功能性。

　　法律功能性則是對於產品外觀或構造不受法律（此處的“法律”特指商標法）保護的法律結論。法律功能性意味著產品在該設計下能更好地服務於其功能。如果某個特征可以降低產品的製造成本，或能提高產品質量，或能延長產品的壽命，那麼該特征就具有法律功能性。

　　（2）實用功能性和美學功能性

　　實用功能性涉及產品外觀設計或構造的機械或功用方面，具有實用功能性是指產品的外觀設計或構造能產生一種實用功能上的優勢，譬如降低製造成本，提高產品質量和壽命等。

　　(1)公開了設計之實用優勢的過期專利；

　　(2)導致外觀設計具有實用優勢之宣傳或廣告的程度；

　　(3)可供選擇的替代設計的合理數量；

　　(4)該設計是否產生於相對簡單的製造方法。

　　商業外觀是否受法律保護，不取決於是否構成混淆或是否產生了混淆可能性這個外在條件。只要商業外觀具有了顯著性和非功能性，就屬於美國蘭哈姆法保護的對象。商業外觀是否受保護與商業外觀權利人在商業外觀侵權訴訟中能否勝訴是兩個不同的問題。商業外觀受法律保護，只是意味著他人不得未經授權擅自使用他人的商業外觀或與足以構成混淆可能性的相似的商業外觀。如果他人使用了相同的商業外觀，自然構成侵權無疑。但如果他人使用了相似的商業外觀，應由商業外觀權利人舉證證明被訴商業外觀的使用產生了混淆的可能性；倘若不能證明，則由權利人承擔敗訴的後果。混淆的可能性並非商業外觀受法律保護的條件，而是商業外觀權利人在商業外觀侵權訴訟中勝訴的條件之一。可以這樣說，商業外觀具有顯著性和非功能性是商業外觀權利人的實體權利基礎，存在混淆的可能性則是商業外觀權利人實現勝訴權的基礎。

　　（1）混淆的類型。

　　按混淆發生的現實性，可以把混淆可能混淆和事實混淆（或稱實際混淆）；按混淆發生的直接程度，混淆又可以分為直接混淆和間接混淆；按混淆發生的時間先後，混淆可以分為售前、售中和售後混淆；按混淆發生的方向，混淆可以分為正向混淆和反向混淆。

按照美國聯邦法院的判例，在商標和商業外觀侵權中，無須證明存在事實混淆，只須證明存在可能混淆（或混淆的可能性）。

　　在美國的商業外觀侵權判例中，富有特色的混淆理論主要是關於售前、售中和售後混淆理論的探討。

　　售前混淆（pre-sale confusion或pre-purchase confusion）是指在沒有仔細辨認的情況下可能在購買前因為混淆而受到某一看似熟悉的標誌的吸引，但在作出購買決定時，由於有其他可供識別的提示，實際上又不會發生混淆。

　　售中混淆 (confusion at the point of sale或 point of sale confusion)又稱銷售混淆，具體包括直接混淆和間接混淆。直接混淆是指消費者在購買商品時，因標誌（商標或商業外觀）相同或相似，無法辨認出假冒商品，錯誤地以為該商品就是標誌（mark）所有人的商品，或至少源於標誌所有人。

　　間接混淆是指消費者在選購商品時，消費者雖然不會認為假冒商品直接出自標誌所有人，但仍認為該商品或服務與標誌持有人存在某種經濟上的關聯，或商品的實際生產者在經濟或組織上依附於標誌持有人，或標誌持有人可能會參與商品或服務的贊助或監控，或者許可或授權他人使用該標誌。

　　售後混淆(post-sale confusion)通常有兩種情況： 一種是消費者在售前不知道正宗品牌的存在，因而不存在什麼混淆，但在嘗試購買的心態下很可能購買。如果買後覺得該商品質量平平，甚至粗製濫造，下一次當該消費者見到真正的品牌時，他就有可能不購買。第二種是消費者通過售貨環境、商品價格等因素明知該商品是贗品，但並非照買不誤，而是會權衡價格和質量等後再決定是否購買。對於該消費者，無論他是否購買，都沒有所謂的混淆。但是，其他人卻可能由於無法分辨該消費者使用的商品的真偽，從而與其他標誌類似的牌子相混淆。這種售後混淆也屬於售後混淆。在美國，售後混淆一般指第二種情況，即購買者以外的相關公眾的混淆。

　　根據有關判例，售後混淆的可訴性源於這樣一個事實，即在售後條件下的非購買者可能是將來的購買者，而售後混淆潛在地影響了這些人的購買決定，這顯然會對被模仿或複製的標誌所有人的經營活動和潛在利益造成重大損害。

　　（2）混淆可能性之判斷標準。

　　無論在中國還是美國，判斷混淆的可能性是以相關公眾施以普通註意力是否會產生混淆來判斷的。所謂相關公眾，按照中國最高人民法院的司法解釋，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或服務的營銷有密切關係的其他經營者。 目前，美國沒有具體判例明確地對相關公眾作出解釋，但從大部分判決中，都可以看出美國法院對相關公眾的認定與中國最高人民法院的司法解釋的實質基本相同。

　　(1)原告標誌的強度 (the strength of plaintiff’s mark)；

　　(2)原告的標誌與被告的標誌的相似性程度 (the degree of similaritybetween the plaintiff’s mark and the defendant’s mark)；

　　(3)原告產品與被告產品的相似性(the proximity of theproducts)；

　　(4)被告進入原告行業或被告進入原告市場或商業領域的可能性（the likelihood that eitherowner will bridge the gap, using the mark on products closer to the other’sarea of commerce）；

　　(5)購買者的註意程度和被告產品的質量 (the sophistication of the buyers and the quality ofdefendant’s product)；

　　(6)事實混淆(actual confusion)；

　　(7)（被告是）善意或惡意(good or bad faith)。

　　判斷是否存在混淆的可能性，應當綜合考慮上述因素，每一個因素都有助於判斷是否構成混淆的可能，但每一個因素都不具有決定性意義。在具體的案件中，可能還需要考慮以上因素以外的其他情況，或者只需要考慮上述7個因素中的部分因素。