售前混淆

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　　售前混淆，又被稱為初始混淆(Initial Interest Confusion)，指的是經營者使用了與他人品牌相同或相近似的商標，從而發生了“混淆誤認”，並因此使消費者產生了購買商品的初始興趣，即使消費者在實際購買時已經發現該產品並非引發其興趣的品牌，但其仍然可能購買該商品。售前混淆不僅發生在現實的有形市場，也存在於虛擬的網路空間。比如說，網路環境中。把他人的商標作成網頁的元標記或者是將它們做為旗幟廣告或彈出式廣告，以推廣自已網站中的商品。

　　售前混淆首先產生在美國。1962年之前的《蘭哈姆法》規定，被告的行為可能導致購買者對商品或服務的來源發生混淆、誤認或者欺騙購買者時才能認定侵權，但1962年修訂後刪除了“購買者”一詞，美國參議院對此的解釋為：應當從廣義上對消費者的範圍進行解釋，消費者不僅包括實際購買的消費者，還包括潛在的消費者，從而在立法上為售前混淆的產生和發展播下了種子。

　　最早適用售前混淆的判例是Grotrian,Helfferich,Schulz,Th.SteinwegNachf.v.Steinway&Sons一案。法院認為：在購買時的混淆並不是論證侵權所不可或缺的要素，該案的問題不是購買者在購買Grotrian-Steinweg鋼琴之時，可能會認為它事實上是Steinway的，或者認為原、被告之間存在某種聯繫，而是消費者可能一聽到“Grotrian-Steinweg”的名字，就會認為它與“Steinway”有某種聯繫，並以此為基礎做出相應的購買決定。也就是說，“Grotrian-Steinweg”利用了Steinway這一知名品牌的商業商譽吸引潛在的消費者，使潛在的消費者認為Grotrian-Steinweg和Steinway鋼琴存在著某種聯繫，從而產生購買之前的混淆，儘管在實際購買時已經消除了這種混淆，但卻為自己贏得了商業機會，使Steinway受到損害。

　　MobilOilCorp.v.Pegasus Petroleum Corp.一案使售前混淆原則得以進一步推進。第二巡迴法院在分析混淆可能性時指出，混淆的可能性並不是指實際上第三方與被告交易時，會認為它與原告有某種聯繫，而是在初始交易階段，混淆的存在使得被告藉助於原告的商標得到了第三方(消費者)的關鍵性的信賴。該案中，原告與被告並不存在直接競爭關係，但是二者在石油產業上卻構成競爭關係，被告“Pegasus”這個文字商標侵犯了原告“flyinghorse”的圖形商標。

　　售前混淆是在傳統的售中混淆難以全面保護商標權人利益的問題出現後逐漸發展起來的，“售前混淆”緣起傳統的網下侵權現象，但卻在網上侵權領域得到廣泛應用，是隨著網路商標侵權現象應運而生的一個“新的理論突破”，也是商標功能從最原始的標識作用逐漸擴張至承載商品聲譽和商家信譽的體現。但售前混淆的適用使商標法既保護商標權人利益又保護消費者利益的雙重立法目標向商標權人一方轉移，並且與傳統售中混淆相比，危害較小，且具有極大的不確定性特點，因此，售前混淆的適用應當堅持以下規則：

　　（一）被告與原告的營業存在競爭關係

　　商標的功能是指示特定的商品或者服務，如果商品或服務之間不具有可替代性，不存在競爭關係，那麼即使是消費者發生了混淆，也很難對原告造成損失，除非該商標為馳名商標。“售前混淆並不允許蘋果公司禁止一個蘋果種植者在www.apple.com網站上銷售蘋果，因為種植者在功能變數名稱中的使用系描述性使用，用以傳遞網站的信息，並且消費者最終並不會放棄訪問其意圖訪問的蘋果電腦的網站。然而如果蘋果種植者在該網站上銷售電腦，那麼就不可避免地存在售前混淆了。”如果被告在非競爭產品上使用原告的馳名商標，使原告的利益造成損害，則完全可以適用商標淡化理論來解決。

　　（二）被告非法使用原告商標存在著混淆可能性

　　雖然許多國家對認定混淆可能性的具體標準存在著分歧，但混淆可能性作為商標侵權的一個基本構成條件，各國的認識卻基本相同。互聯網環境下的售前混淆，堅持把混淆可能性作為售前混淆侵權的基本認定標準，不僅是商標法的立法目的所決定的，也是商標法利益平衡原則的具體體現。

　　（三）潛在的消費者限於特定市場上的一般消費者

　　潛在的消費者作為售前混淆的主體，應當具備以下條件：一是特定市場上潛在的消費者，即是商標所附著之商品或服務的相關消費者；二是掌握合理信息的潛在消費者，即潛在的消費者對準備購買的商品或服務的商標有相當的瞭解，如果不瞭解，就無法比較和鑒別，也就無所謂混淆；三是具有合理的註意和謹慎程度的潛在消費者，如果疏忽大意則會直接導致售中混淆。而非潛在消費者的混淆並不會給原告造成損失，法律自然也無需對其加以保護。

　　（四）售前混淆應當受到合理使用的限制

　　售前混淆擴張了商標權的範圍，限制了公眾利益，依據商標法的利益平衡理論應該對之加以限制，否則，很容易造成商標權人網路營銷的壟斷，阻礙公平競爭。合理使用作為商標法維護公眾利益的重要制度設計，不僅適用於售中混淆，同樣也適用於售前混淆。在網路環境下，商標使用形式的多樣化，商標合理使用的情形也應該適時增加，以維護網路自由競爭秩序。