售前混淆

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　　售前混淆，又被称为初始混淆(Initial Interest Confusion)，指的是经营者使用了与他人品牌相同或相近似的商标，从而发生了“混淆误认”，并因此使消费者产生了购买商品的初始兴趣，即使消费者在实际购买时已经发现该产品并非引发其兴趣的品牌，但其仍然可能购买该商品。售前混淆不仅发生在现实的有形市场，也存在于虚拟的网络空间。比如说，网络环境中。把他人的商标作成网页的元标记或者是将它们做为旗帜广告或弹出式广告，以推广自已网站中的商品。

　　售前混淆首先产生在美国。1962年之前的《兰哈姆法》规定，被告的行为可能导致购买者对商品或服务的来源发生混淆、误认或者欺骗购买者时才能认定侵权，但1962年修订后删除了“购买者”一词，美国参议院对此的解释为：应当从广义上对消费者的范围进行解释，消费者不仅包括实际购买的消费者，还包括潜在的消费者，从而在立法上为售前混淆的产生和发展播下了种子。

　　最早适用售前混淆的判例是Grotrian,Helfferich,Schulz,Th.SteinwegNachf.v.Steinway&Sons一案。法院认为：在购买时的混淆并不是论证侵权所不可或缺的要素，该案的问题不是购买者在购买Grotrian-Steinweg钢琴之时，可能会认为它事实上是Steinway的，或者认为原、被告之间存在某种联系，而是消费者可能一听到“Grotrian-Steinweg”的名字，就会认为它与“Steinway”有某种联系，并以此为基础做出相应的购买决定。也就是说，“Grotrian-Steinweg”利用了Steinway这一知名品牌的商业商誉吸引潜在的消费者，使潜在的消费者认为Grotrian-Steinweg和Steinway钢琴存在着某种联系，从而产生购买之前的混淆，尽管在实际购买时已经消除了这种混淆，但却为自己赢得了商业机会，使Steinway受到损害。

　　MobilOilCorp.v.Pegasus Petroleum Corp.一案使售前混淆原则得以进一步推进。第二巡回法院在分析混淆可能性时指出，混淆的可能性并不是指实际上第三方与被告交易时，会认为它与原告有某种联系，而是在初始交易阶段，混淆的存在使得被告借助于原告的商标得到了第三方(消费者)的关键性的信赖。该案中，原告与被告并不存在直接竞争关系，但是二者在石油产业上却构成竞争关系，被告“Pegasus”这个文字商标侵犯了原告“flyinghorse”的图形商标。

　　售前混淆是在传统的售中混淆难以全面保护商标权人利益的问题出现后逐渐发展起来的，“售前混淆”缘起传统的网下侵权现象，但却在网上侵权领域得到广泛应用，是随着网络商标侵权现象应运而生的一个“新的理论突破”，也是商标功能从最原始的标识作用逐渐扩张至承载商品声誉和商家信誉的体现。但售前混淆的适用使商标法既保护商标权人利益又保护消费者利益的双重立法目标向商标权人一方转移，并且与传统售中混淆相比，危害较小，且具有极大的不确定性特点，因此，售前混淆的适用应当坚持以下规则：

　　（一）被告与原告的营业存在竞争关系

　　商标的功能是指示特定的商品或者服务，如果商品或服务之间不具有可替代性，不存在竞争关系，那么即使是消费者发生了混淆，也很难对原告造成损失，除非该商标为驰名商标。“售前混淆并不允许苹果公司禁止一个苹果种植者在www.apple.com网站上销售苹果，因为种植者在域名中的使用系描述性使用，用以传递网站的信息，并且消费者最终并不会放弃访问其意图访问的苹果电脑的网站。然而如果苹果种植者在该网站上销售电脑，那么就不可避免地存在售前混淆了。”如果被告在非竞争产品上使用原告的驰名商标，使原告的利益造成损害，则完全可以适用商标淡化理论来解决。

　　（二）被告非法使用原告商标存在着混淆可能性

　　虽然许多国家对认定混淆可能性的具体标准存在着分歧，但混淆可能性作为商标侵权的一个基本构成条件，各国的认识却基本相同。互联网环境下的售前混淆，坚持把混淆可能性作为售前混淆侵权的基本认定标准，不仅是商标法的立法目的所决定的，也是商标法利益平衡原则的具体体现。

　　（三）潜在的消费者限于特定市场上的一般消费者

　　潜在的消费者作为售前混淆的主体，应当具备以下条件：一是特定市场上潜在的消费者，即是商标所附着之商品或服务的相关消费者；二是掌握合理信息的潜在消费者，即潜在的消费者对准备购买的商品或服务的商标有相当的了解，如果不了解，就无法比较和鉴别，也就无所谓混淆；三是具有合理的注意和谨慎程度的潜在消费者，如果疏忽大意则会直接导致售中混淆。而非潜在消费者的混淆并不会给原告造成损失，法律自然也无需对其加以保护。

　　（四）售前混淆应当受到合理使用的限制

　　售前混淆扩张了商标权的范围，限制了公众利益，依据商标法的利益平衡理论应该对之加以限制，否则，很容易造成商标权人网络营销的垄断，阻碍公平竞争。合理使用作为商标法维护公众利益的重要制度设计，不仅适用于售中混淆，同样也适用于售前混淆。在网络环境下，商标使用形式的多样化，商标合理使用的情形也应该适时增加，以维护网络自由竞争秩序。