反向混淆

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　　反向混淆並不是傳統商標法律制度中的概念，它是由上世紀70年代美國法院通過若幹相關案例提煉而來，是指在後商標使用人對商標的使用已使之具有較高的知名度，以至於消費者會誤認為在前的商標使用人的商品來源於在後商標使用人或認為二者之間存在某種贊助或認可的聯繫。

　　《聯邦德國商標法》第31條規定，適用本法中的規定，並不因商標在形式上的差異(文字商標或圖形商標)，也不因商標在其他方面有所改變，而受到影響。商標、紋章、姓名、商號，與商品上的其他標誌，不論以何種方式改變，只要足以在交易中引起混淆，均不影響本法的適用。可見，各國對混淆的使用不局限在狹義的商標上。

　　(一)商標的在前使用者的市場地位必然要弱於在後使用者

　　遵循反向混淆的“反向”之本義，消費者看到兩個標誌會產生原告的產品可能來源於被告，或者原告與被告之間存在許可、贊助等某種合作關係等錯誤認識。

　　如何區分企業的知名度，可以從如下幾個方面來考慮：在反向混淆的經典案例中，侵權者大多數都是相關行業的龍頭老大，其知名度、實力要遠遠強於商標的在先使用者，在市場上充斥著大量的產品並擁有豐富的市場資源的大公司。而在先商標使用者一般屬於中小企業，在市場上籍籍無名或者影響較小。

　　(二)不以商標在後使用者存在惡意為必要條件

　　在反向混淆中，認定是否構成侵權，應採取嚴格結果責任原則，不應以侵權人主觀上是否存在惡意為要件，儘管在後商標使用者往往心存惡意。如果侵權人不知在先使用者已經註冊商標，但客觀上卻造成了反向混淆的結果，毫無疑問這種侵權也應受到法律的懲戒。商標反向混淆強調的就是在註冊商標所有人在市場中所擁有的獨立身份並開拓自己的市場份額，因此被告是否存在惡意不影響反向混淆的成立。

　　商標反向混淆強調的就是在註冊商標所有人在市場中所擁有的獨立身份並開拓自己的市場份額，因此被告是否存在惡意不影響反向混淆的成立。如果要以主觀惡意為條件，又會有多少商標侵權中的被害人的不到賠償，很多反向混淆案件就難以得到法院的支持。而且主觀證據是被世界公認的最難以證明的，除非侵權人自己承認，否則任何人都無法主張證明侵權人的主觀惡意性。當然，即便被告對原告商標最初使用屬於善意，一旦原告出面提醒或進行磋商，被告的主觀心態就轉為惡意。而一般說來，如果被告存在主觀或惡意，法院可以直接判定為侵權，而且被告的故意或惡意有利於原告主張損害賠償。

　　(三)消費者對商標在先使用者與在後使用者的商品來源發生混淆，並切實造成了危害結果

　　在反向混淆中，要求消費者確實就商品來源發生混淆，並且造成了危害結果。這種危害不同於正向混淆，不再是利用原告的聲譽和強大的市場占有率來搭售自己的商品，而是擁有強大經濟實力的商標在後使用者企圖將在先使用者的商標占為己有，從而壓縮商標在先使用者正常運行的品牌空間。所以對那些渴望通過建立自己的品牌把企業做大做強的中、小企業的品牌價值將造成抑制，使其受到利益損失。無論基於何種原因，只要造成了消費者混淆，並且給在先商標使用者的利益造成了損失，在後商標使用人都要承擔侵權責任。

　　(四)在先商標使用者與在後商標使用者的商品或服務存在近似或相近商標的宗旨在於制止商標權人的商標被非法利用造成消費者認知上的混淆。而造成消費者對侵權人、商標權人的商品產生反向混淆的主要原因在於二者在商品或服務上存在相同或近似，或者至少要求兩者的產品存在相關性。

　　如果二者的商品或服務是不同類的，那麼即使商標被知名大企業所利用，也不會產生反向混淆的問題，而是會發生商標侵權中的另一個問題——反淡化。提起蘋果人們一般都會聯想到電腦、手機等，絕對不會想到這是個服務品牌。

　　例一：

　　1977年美國第十巡迴上訴法院終審的“BigO”訴“Goodyear(固特異)”一案是美國禁止反向混淆的標誌性案件。“BigO”是一家輪胎銷售商，1973年開始準備使用”BigFoot”作為其商標銷售輪胎，併在1974年春銷售了第一批輪胎。Goodyear(固特異)是一個比“BigO”要大的多的輪胎生產、銷售商，也準備使用相同的”BigFoot”商標銷售輪胎，其明知“BigO”已經在先使用了”BigFoot”商標，但仍決定繼續使用”BigFoot”商標銷售輪胎。結果混淆發生了，人們看到Goodyear(固特異)的電視促銷廣告後紛紛跑到“BigO”的連鎖店來買Goodyear(固特異)的“BigFoot”輪胎。“BigO”訴至法院，地方法院以存在混淆可能性為依據判定Goodyear(固特異)侵權，上訴法院肯定了該判決。法院認定，證人在看過被告公司的廣告片後，誤以為原告銷售的輪胎源於被告。可見，被告的行為造成了消費者反向混淆，應予禁止。法院進一步指出，放任反向混淆無異於向人們昭示，大公司可以名正言順地竊取小企業的在先商標，憑藉其雄厚的經濟實力進行密集的廣告宣傳後據為己有。此後，反向混淆理論逐漸被美國法院系統和專利商標局等廣為接受。

　　例二：

　　從2007年5月18日和24日兩次公開開庭審理作出的二審判決生效之日起，藍色風暴——這起被媒體戲稱為“蚊子叫板大象”的案件終於落下帷幕，原告的訴訟請求幾乎全部得到滿足，但是本案帶給人們的思考卻是無限的。本案中，原告藍野公司是浙江省麗水市的一家小企業，2003年12月14日核准註冊了藍色風暴的商標，適用於第32類商品之上。隨後藍野公司在自己生產、銷售的產品上使用了藍色風暴註冊商標。2005年夏天百事可樂推出了同名的“藍色風暴”主題宣傳促銷活動。同年12月原告藍野公司以百事可樂公司構成商標侵權為由，向法院提起訴訟。本案經過兩級人民法院審理終於落下了帷幕。浙江省高級人民法院以“百事可樂公司的藍色風暴標識與藍野公司的藍色風暴註冊商標”已造成消費者混淆為由，最終支持了藍野公司的訴請，認定百事可樂公司構成侵權。

　　作為認定商標侵權案件中的一個標誌性事件，藍色風暴案件為人們提供了一個全新的視角。在傳統的商標侵權案件中，多是侵權人意在利用被侵權人的商標聲譽來銷售自己的產品，客觀上可能會導致消費者誤將侵權人產品當做被侵權人產品，或認為二者之間存在某種特定的聯繫。而對於本案中的侵權人而言，其本身的商標知名度就高於原告，而且擁有相當大的市場占有率。如果認為其意圖通過原告的商標來達到銷售自己產品的目的似乎說不過去，就多數此類案件而言，侵權者的意圖是通過狂轟濫炸式的宣傳方式將原告商標占為己有。如果真是如此，那麼原告通過努力創立的商標就可能被一些知名企業所侵占，對此法律必須予以干涉。否則終有一天，原告的註冊商標就會成為侵權者的事實商標，原告也就永遠的失去了對此商標的控制權。