不安抗辯權

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　　不安抗辯權是大陸法系國家對雙務合同中，義務履行有先後順序約定的先履行義務一方當事人利益進行保護而普遍設立的一項重要的合同法制度。所謂不安抗辯權，又稱拒絕權，是指在雙務合同中，先履行義務一方在後履行一方當事人的財產狀況發生惡化而有難以對待給付之虞時，有權要求對方先為對待履行的履行。

　　不安抗辯權源於德國法，《德國民法典》第321條規定：“因雙方契約負擔債務並應向他方先為給付者，如他方的財產於訂約後明顯減少，有難以對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保之前，得拒絕自己之給付。”而法國學說稱之為“不履行的抗辯”，它來自中世紀羅馬法，是從約因（consideration）學說出發的。法國民法典第1613條規定：“如買賣成立，買受人陷於破產或處於無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人亦不負交付標的的義務。但若買受人提供到期支付的保證則不在此限。”另外，瑞士債務法第3條、義大利民法第1469條、奧地利民法第105條、中國臺灣省民法第265條等都對不安抗辯權有所規定。

　　我國《涉外經濟合同法》第17條規定： “當事人一方有另一方不能履行合同的確切證據時，可以暫時中止履行合同，但應當立即通知另一方；當另一方對履行合同提供了充分保證時，應當履行合同；當事人一方沒有另一方不能履行合同的確切證據，中止履行合同的，應當負違反合同的責任。”我國新頒佈的《合同法》明確規定了不安抗辯權制度，並對不安抗辯權的行使規則等作了具體的規定。

　　從各國和地區的法律規定中可見，同屬大陸法系，同是不安抗辯權制度，在不同國家和地區也不盡相同。法國側重保護賣方利益，規定只對買賣合同的出賣人適用，採用支付不能主義；而德國民法典規定則不限於買賣合同，只要雙務合同即都適用，並不再拘泥買受人破產處於無清償能力的限制，提出如買受人財產於締約後明顯減少，出賣人即可拒絕給付。可見，德國法對不安抗辯權的規定，不僅反比法國法的規定更廣泛，而且對於在後給付義務人訂約後財產狀況惡化，危及先給付義務人的債權實現的情況下，對先給付義務人的合法權益保護更為有利，更符合現代民法學中的不安抗辯權。據此，有學者認為，相比之下，德國法的規定更為合理。

　　相對於大陸法系的不安抗辯權，英美法系也有保護先履行義務方的規定，只是稱之為預期違約制度，兩者異同。

　　《聯合國國際貨物銷售合同公約》吸收了英美法的理論，但將預期違約分為預先根本違約和預先非根本違約，而不是分為明示違約和默示違約。就其內容而言，與大陸法系的不安抗辯權相近，都體現了合同法的公平精神。

　　我國合同法關於不安抗辯權的規定既吸收了大陸法系的優點，也吸收了英美法系的長處，主要表現在：一方面形式和框架是大陸法系的。該條規定的不安抗辯權的前提是保護雙務合同互負債務的先履行一方的權利，這是採用了不安抗辯權的形式。另以第67條規定的後履行抗辯權保護後履行一方權利，以第66條規定的同時履行抗辯權保護同時履行各方的權利，因此說，抗辯權的整體框架基本上來自大陸法系。另一方面發生原因是英美法系的。該條規定的不安抗辯權採用了預期違約制度中權利發生的多原因主義，以更全面地保護先履行一方的權利。

　　1、因同一雙務合同互負債務，且兩債務間具有對價關係。

　　不安抗辯權與同時履行抗辯權一樣，均只能發生於雙務合同中，因此，單務合同以及不完全的雙務合同均不能產生不安抗辯權。

　　2、不安抗辯權適用的雙務合同屬於異時履行。

　　異時履行是指雙方履行存在著時間順序，即一方先履行，另一方後履行。根據我國合同法規定，對一些買賣合同，除法律有特別規定外，一般採用同時履行主義，而對於以下合同，我國合同法規定，除當事人有特別規定外，應採用異時履行主義，這些合同包括租賃、承攬、保管、倉儲、委托、行紀、居間等。

　　3、先履行方債務已屆清償期。

　　如果履行期未屆至，先履行方只能暫時停止履行的準備，無從停止履行。

　　4、先履行方有確切證據證明後履行方於合同成立後喪失或可能喪失履行能力。

　　包括三個要素：(1)後履行方喪失或可能喪失能力。根據我國合同法的規定，後履行方喪失或可能喪失履行能力的原因有：①財產顯形減少。包括經營狀況惡化、轉移財產、抽逃資金以逃避債務；②喪失商業信譽；③ 提供勞務或完成工作的合同中，債務人喪失勞動能力；④給付特定物的債務中，該特定物喪失；⑤其他情形。我國合同法規定的不安抗辯權的適用條件與大陸法系各國的規定有較大差異，即較寬鬆，這顯系參考了《聯合國國際貨物銷售合同公約》中的相關規定。

　　(2)後履行方喪失或可能喪失履行能力發生於合同成立之後。在大陸法系各國，後履行方財產顯形減少應發生於何時，有兩種不同的立法例：一是訂立後財產顯形減少，如德國、瑞士等民法採用；二是訂立時財產已減少，如奧地利民法第165條規定。我認為，第一種立法例較為妥當。因為若訂立時後履行方財產已減少，先履行方已知或因過失而不知，主觀上有過錯，應當承受不利，沒有必要保護，非因過失而不知，可以重大誤解或受欺詐為由主張救濟。我國合同法沒有規定後履行方喪失或可能喪失履行能力應發生於何時。我認為，在解釋時採用第一立法例較為妥當。

　　(3)先履行方對事實負有舉證責任。先履行方主張不安抗辯權，必須有對方喪失或可能喪失履行債務能力的確切證據，而不能憑自己的主觀猜測。否則，將會因擅自中止合同履行而承擔違約責任，從而使自己處於極為不利的地位。

　　5、後履行方未為履行提供擔保。

　　如果後履行方在財產狀況顯著惡化等情況出現時，提供了擔保，則其履行有了保障，先履行方就不能產生不安抗辯權。同時，為追求雙務合同雙方利益的公平，也為另一方當事人利益考慮，《合同法》要求主張不安抗辯權的當事人承擔附隨義務：（1）通知義務。這樣做“是為了避免對方因此而受到損害，同時也便於另一方在獲此通知後及時提供擔保，以消滅不安抗辯權。”[4]；（2）對方提供適當擔保，應當恢復履行。

　　先履行方符合以上適用條件，即取得不安抗辯權。先履行方行使不安抗辯權將對雙方當事人產生何種影響，這就是不安抗辯權的效力。根據後履行方在合理期限內是否提供擔保或恢復履行能力，可將不安抗辯權的效力劃分為兩個層次。

　　1、第一次效力

　　(1)先履行方可中止履行合同，但應通知對方，並給對方一合理期限，使其恢復履行能力或提供適當的擔保。中止履行既是行使權利的行為，又是合法的行為，當先履行方於履行期滿不履行債務或遲延履行，並不構成違約。中止履行乃暫停履行或延期履行之含義，因此它不同於解除合同，其目的不在於使既有合同關係消滅，而是維持合同關係。如果先履行方解除合同，則其行為構成違約，後履行方可要求其承擔債務責任。先履行方中止履行，應當通知後履行方，通知方式以口頭或書面形式均可。借鑒英美法系預期違約制度的有關規定。我認為，該合理期限的確定應根據個案具體情況而定，但以不超過30天為宜。

　　(2)在合理期限內，後履行方未提供擔保且未恢復履行能力而要求對方履行的，先履行方可以拒絕。

　　(3)在合理期限內，後履行方提供擔保或恢復履行，先履行方應當繼續履行合同。後履行方提供擔保或恢復履行能力後，先履行方不獲對待給付的危險消失，因此應當恢復履行合同。此時，充分體現了不安抗辯權的一時抗辯權的性質。

　　2、第二次效力

　　如果合理期限屆滿，後履行方未提供適當擔保且未恢復履行能力,則發生第二次效力，即先履行方可以解除合同並要求損害賠償。我國合同法明確賦予先履行方以解約權，這是對大陸法系各國不安抗辯權制度的重大發展，從而使得該制度能夠為先履行方提供更加充分的法律保護。

　　不安抗辯權制度並不是純粹的法律邏輯的產物。它能在大陸法上產生和發展，併為眾多國家合同立法所採納，甚至對各國產生了深刻的影響，最重要的原因並不在於它有理論上的合理性，而在於它在實踐中的積極意義以及它與立法者所希望的借合同法張揚的價值目標的契合。

　　1、公平性原則的要求

　　在現代社會中，大多數雙務合同的訂立和履行均非同時進行，雙方當事人履行義務的期限也往往不一致，往往會約定一方先履行給付。任何一方當事人總是期望簽約後對方屆時履行合同，但是由於各種社會經濟因素瞬息萬變，在合同有效訂立到合同履行的期限內，會出現許多不可預見的情況，這些情況很可能使得合同在今後無法履行或難以履行。面對種種極具現實可能性的巨大的違約威脅，任何先履行一方都不會願意坐以待斃，把自己的重大經濟利益交給變幻莫測的未來；而恰恰相反，為了自己的利益或避免損失的擴大，他們總會千方百計地去剋服和解決，但傳統的合同法給予他們的空間和餘地實在太窄了，於是不安抗辯權作為平衡合同雙方當事人利益的一種預防措施應運而生。不安抗辯權使先履行一方避免了那種於他極端不利的地位，使合同雙方當事人的權利義務關係不致失衡，使公平原則在合同關係從成立到消滅的各個階段均得以貫徹，讓先履行方獲得相應的救濟手段。

　　2、效益性原則的要求。

　　法律經濟學理論認為，所有法律活動，包括一切立法和司法以及整個法律制度事實上是在發揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用——即追求效率最大化和最大限度地增加社會財富為目的。貫徹不安抗辯權制度，就能使社會損失降低到較小限度。在後履行方出現不能履約的可能時，如果不採取不安抗辯權制度，先為給付方只能按有效合同對待，併在履行期限屆滿前依約履行。很明顯，所有的一切支出，完全有可能因對方的最終不履行行為成為不必要，這就導致了社會資源的極大浪費。相反，如果採取不安抗辯權制度，先為給付方就有權及時從合同中解脫出來，並通過其他措施，防止情況的進一步惡化，從而使損失降低到最低限度。

　　我國《合同法》在保留大陸法系不安抗辯權制度優點的同時，也吸收借鑒了英美法系預期違約制度的精華，構築了一個相對先進並有中國特色的不安抗辯權制度。

　　 (一)對行使條件作了更充分詳細的規定

　　在傳統大陸法系中對不安抗辯權的行使條件僅限於“財產顯著減少，有難以履行的可能”的規定，但對商業信譽的喪失，技術機密的泄露以及其它諸多原因未有具體的表述，但這些都可能造成相對人履約能力的喪失。我國《合同法》突破了這個限制，把商業信譽的喪失作為判斷相對人失去履約能力的標準之一，體現了誠實信用的立法原則。同時，《合同法》還通過第六十八條第四款的概括性的規定，把一切有害於合同履行的行為都包括到相對人喪失履約能力的判定標準當中，大大拓寬了不安抗辯權的使用範圍，給合同的先履行方提供了充分的法律保護。

　　(二)既反映了先履行方的履行權益，又充分照顧到後履行一方當事人的期限利益

　　從《合同法》第六十九條的規定中可以看出，合同先履行方並沒有獲得要求對方提供擔保或者要求對方提前履約的權利，在中止履約並盡了通知義務後，先履行方只能處於等待的狀態之中，而無權要求對方提供擔保或提前履約，這一規定充分考慮了後履行方的期限利益。因為後履行方在履行期限屆滿前，其履約能力降低、難以履行的狀態可能只是暫時的，在履行期限屆滿之前還可能恢復履行能力。如果在履行期限屆滿前就要求後履行方提供擔保或提前履行，會對後履行方造成額外的負擔，進一步降低其履約能力，這是明顯不公平的。法律不能為了避免一種不公平的後果而造成另一種不公平，因此不給予先履行方要求後履行方提供擔保和提前履約的權利體現了對後履行方的保護。同時，《合同法》對後履行方提供擔保的行為並未作任何的限制，後履行方為了避免對方中止履行後可能造成的損失，也可以自願提供擔保。這一規定充分體現了《合同法》的先進性。

　　(三)進一步完善了先履行方在行使不安抗辯權之後的救濟方式

　　不安抗辯權規定先履行方在有充分證據證明後履行方喪失或可能喪失履約能力時可以中止對合同的履行，一旦對方提供了充分的擔保，則應繼續履行義務，但如果後履行方不提供擔保，那麼先履行方在行使不安抗辯權之後，是否可以接著解除合同呢？許多國家的法律對此的規定十分模糊。這種救濟方式的不明確導致了先履約方當事人的利益得不到充分的保護。我國的《合同法》明確規定：後履約方“在合理期限內未能恢復履行能力並且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同” 併進而要求對方承擔違約責任，對先履行方提供了明確的救濟。

　　(四)有效地防止了不安抗辯權的濫用

　　在紛繁複雜的合同實務中，難免有當事人以不安抗辯權為藉口，撕毀合同，達到毀約的目的，這與立法精神的初衷相佐。為防止不安抗辯權的濫用，我國合同法總則第69條規定了不安抗辯權人在行使不安抗辯權時,應當負有舉證和通知兩項法定的附隨義務：(1)舉證義務。當事人一方行使不安抗辯權必須舉出確切的證據證明對方有喪失或可能喪失履行債務能力的事由，因而絕不允許其任意藉口對方可能沒有履行能力而隨意中止合同的履行；當事人沒有確切證據而中止履行合同的,應當承擔違約責任。這是為了防止不安抗辯權的濫用。(2)通知義務。雖然當事人一方行使不安抗辯權無須徵得另一方的同意，但法律同時也規定該當事人應當及時通知對方。這是為了讓對方知悉一方已中止履行的事實，以免其因此而遭受損害，並讓其考慮設法恢復履行能力或提供擔保，以消滅不安抗辯權。這從另一個意義上講，其實也是有效地保護了後履行方的期限利益。

• 同時履行抗辯權
• 先履行抗辯權

• 陳小君、麻昌華：《合同法學》修訂第2版，中國政法大學出版社1999年5月版，第76頁。
• 張谷：“預期違約與不安抗辯權之比較”，載於《法學》，1993年4月版，第23頁。
• 參見《聯合國國際貨物銷售公約》第71~73條之規定。
• 王家福：《中國民法學·民法債權》，北京：法律出版社，1991年版，第406頁。