房地产转让

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房地产转让(Real Estate Transfer)

　　房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他方式将其房地产转移给他人的行为。其他方式包括互易、继承、遗赠等。

　　从法律上看，房地产转让具有以下特征：

　　(1)房地产转让人必须是房地产权利人，而且该权利人对房地产必须拥有处分权，如所有权人、抵押权人等。

　　(2)房地产转让的对象是特定的房地产权利，包括：国有土地使用权和建在国有土地上的房屋的所有权。

　　(3)房地产转让的方式包括买卖、赠与、互易、继承、遗赠等合法方式。

　　(4)房地产转让时，房屋的所有权必须与土地使用权一起转让。即地产转让时，该土地上的房屋必须同时转让；房产转让时，房屋的所有权及其土地使用权一并转让。

　　(1)以出让方式取得土地使用权的房地产转让

　　以出让方式取得土地使用权的的房地产，原则上可以自由转让，但为了防止“炒卖地皮”，即通过土地使用权的买卖投机来牟取暴利，扰乱市场，《城市房地产法》第38条作了限制性的规定。以出让方式取得土地使用权的的房地产转让，必须符合以下条件：

　　A、按照出让合同的约定已经全部支付出让金，并取得使用权证书；

　　B、属于房屋建设工程的，必须完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的必须已形成工业用地或其他建设用地条件。转让时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

　　(2)以划拨方式取得土地使用权的房地产转让

　　以划拨方式取得土地使用权的房地产，原则上不能转让。但在报有批准权的人民政府批准、补办土地使用权出让手续并缴纳土地使用金后，即转化为出让的土地使用权，此时即可以转让。按照国家规定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益部分上缴国家或作其他处理。

　　房地产转让方式主要有：

　　1．房地产买卖，这是房地产转让的主要方式。

　　转让人将房地产移转给受让人所有，受让人取得房地产产权并支付相应价款。这种行为贯彻平等、自愿、等价有偿的原则。必须注意，城市房地产买卖中的地产只能转移使用权，所有权仍属于国家。

　　2．房地产赠与，即赠与人将其房地产无偿转移给受让人的行为。

　　城市公有房屋的所有权属于国家，使用单位或者个人不得进行赠与；土地使用权的赠与也不涉及土地所有权问题。

　　3．其他合法方式。

　　主要有：①以房地产作价人股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权届发生变更的；③因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；④以房地产抵债的；⑤法律、法规规定的其他情形。

　　房地产转让最主要的特征是发生权属变化，即房屋所有权连同房屋所占用的土地使用权发生转移。《城市房地产管理法》及《转让管理规定》都明确规定了房地产转让应当符合的条件，采取排除法规定了下列房地产不得转让：

　　(1)达不到下列条件的房地产不得转让。&建设工程教育网&①以出让方式取得土地使用权用于投资开发的，按照土地使用权出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的25%以上；②属于成片开发的，形成工业用地或者其他建设用地条件；③按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。

　　(2)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的……

　　(3)依法收回土地使用权的。

　　(4)共有房地产，未经其他共有人书面同意的。

　　(5)权属有争议的。

　　(6)未依法登记领取权属证书的。

　　(7)法律和行政法规规定禁止转让的其他情况。

　　(一)一般性规定

　　房地产转让无效的情形：

　　1、因欺诈、胁迫的房地产转让行为无效；

　　2、恶意串通损害国家利益、集体或者第三人利益的房地产转让行为无效；

　　3、以合法形式掩盖非法目的的房地产转让行为无效；

　　4、损害社会公共利益的房地产转让行为无效；

　　5、违反法律、行政法规的强制性规定的房地产转让行为无效。

　　效力待定的房地产转让行为：

　　(1)限制民事行为能力订立的房地产转让合同

　　《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力人订立的房地产转让合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，法定代表人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出……”。该行为中，如某限制民事作为能力人与某人订立一份受赠与房地产转让协议，系获纯利益之合同，则不必经法定代理人追认。

　　(2)无权代理订立的房地产转让合同。

　　《民法通则》第66条规定：“没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。

　　《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。

　　(3)无处分权的人订立的房地产转让合同。

　　《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同无效”。

　　司法实践中，此种现象较常见。

　　除了以上三种情形外，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。

　　(二)特殊性规定

　　《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。

　　“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。

　　《民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时具有法律约束力……”。

　　房地产转让的效力问题，除应具备一般民事行为的有效条件外，对其效力问题又具有其自身的条件和区别，正确区分其效力问题，对在实践中正确处理房地产转让中出现的纠纷具有重要的意义。

　　1、转让合同的书面形式及效力。

　　《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

　　法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面式的，应当采用书面形式。

　　《城市房地产管理法》第四十条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同……”。

　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十条规定：“土地使用权转让应当签订转让合同”。

　　在合同的生效要件中，合同的形式是引起争议较多的之一。我国法律在许多地方对合同的形式问题都作了规定。而这些规定又各有差异，因此，合同的形式究竟效力如何，就成为学者及法律实务中争议较多的一个话题。关于合同形式效力的学说及实务处理大致有以下几种情况。一种观点认为：法律关于合同形式的规定属于效力性规定。换言之，如果合同不具备法律规定的形式，合同虽然已成立，但是并不发生效力。所以不具备形式要件的合同是不产生法律拘束力的合同。我国地区现行民法第760条规定：“不动产物权之转移或设定，应以书面为本”。

　　1968年颁字第1436号判例：不动产物权之移转，应以书面为之，其移转不动产物权，书面未合法成立，因不能生移转之效力。

　　实践中，在统一合同法颁布实施之前，在有些案件的处理中，个别也将法律、法规或规章等文件规定应采用书面形式，而未采取者，认定为无效合同。特别是房地产转让合同。第二种观点认为，法律关于合同形式的规定属于合同的成立要件，换言之，如果当事人没有采取书面形式，或者虽然采取书面形式，但未在合同上签字盖章，即使当事人口头上达成了协议，也认为合同根本没有成立，从而谈不让合同能够生效的问题。第三种意见认为：法律对合同形式要件的规定属于合同成立要件还是生效要件，应该根据具体情况加以考察，区分不同性质的合同作出结论。笔者倾向第三种意见。

　　就合同法而言，根据第十条、第三十六条、第三十七条的规定，合同的书面形式仅具有证据的效力。合同的书面形式主要作用在于证明当事人之间的权利义务关系，如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关系，即使就某合同没有采用法律规定的形式，其合同效力也不受。但是对于法律特别规定的应该进行登记的合同，如果不进行登记将不产生法律特别规定的效力。

　　2、房地产转让合同的登记及效力。

　　房地产转让合同所涉标的物为不动产，该权是物权法所调整(也存在债权与物权竞合)，近年来，我国对物权法没有系统的立法，没有形成完整的物权法体系。但是，随着物权法草稿的出台，不远的将来，一部系统的物权法将出台。

　　房地产转让中的登记的效力问题，也是一直争议的问题，按照各国物权法、物权的公示，因不动产物权或动产物权之不同而有所区别。不动产物权以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法。从上看，以保障交易安全为目的不动产登记制度，历史渊源较久。

　　对于不动产登记、登记变更、占有及交付等法定物权公示的效力问题，各国立法有不同的认识。以至最终形成三种不同的立法主义，即公示成立要件主义，公示对抗要件主义与公示折衷主义。

　　(1)公示成立要件主义。又称公示的有效要件主义、形式主义或登录主义。这一主义以德国代表的某些大陆法等国家所采用。在此主义下，不用说对第三者，就是双方当事人间，物权变动如没有进行公示——登记或交付，也将确定地不生物权变动的效力。换言之，仅有当事人间物权变动的意思表示，也无法定的公示方法时，物权变动的意思表示不仅不生公信力，也不生物权变动的法律效果。就物权变动须履行公示程序而言，公示为物权变动的成立要件(有效要件)。而就当事人间物权变动须有公示方法——登记或交付而言，公示又是一种典型的形式主义，特别是登录场合的登录主义。这一主义体现在我国台湾地区“土地法”第43条的规定： “依本法所为之登记，有绝对效力”。

　　(2)公示对抗要件主义。认为法定公示方法虽有社会信力，但并非物权变动的要件。主要为法国法系国家所采《法国民法典》关于此种主义的规定成为法国法系其他国家采行这一主义的立法蓝本。依此主义，当事人一旦形成物权变动的意思表示，即生物权变动的法律后果，只是在未依法进行公示前，不具有社会的公信力，不能对抗善意第三人，善意第三人可以当事人没有进行公示为由，而否认其物权变动的效果。

　　(3)折衷主义。此种主义，是成立要件主义与对抗要件主义皆采的一种主义。但在皆采两种主义的同时，往往有所偏重，或以成立要件主义为原则，而以对抗主义例外；或以对抗主义为原则，而以成直要件主义为例外。

　　我国《民法通则》第72条规定，按照合同或其他合法形式取得财产的，财产所有权从财产交付的转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。此规定原则上采用交付为物权变动之生效要件的同时，也允许例外，在物权公示的立法主义上属于以成立要件主义原则，而以对抗主义为例外的折衷主义。笔者倾向此主义。

　　关于不动产登记的效力，我国现行法与有些国家和地区关于不动产登记效力的同类规定，并不相同。我国现行不动产登记制度，不区别不动产物权变动的原因，而一律规定非经登记不生物权变动的效力。1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。这一规定，由于与我国《继承法》第2条继承人从被继承人死亡时起取得被继承人遗产房屋所有权，而绝不是继承人于房管部门进行变更登记才取得。同我国《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”不一致。而 1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》仅是建设部颁布的部门规章，其不能作为房地产转让中必须办理登记，否则无效的依据，《城市房地产管理法》第三十五条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规章办理权属登记”。第五章第五十九条、第六十条也规定应当申请变更登记。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条规定：“土地使用和地上建筑物、其他附属物所有权的转让，应当依照规定办理过户登记，土地使用权和地上建筑物、其他附属物所有权分割转让，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。”但均没有规定不进行登记的法律后果，即不进行登记为无效之规定。

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条规定：“依照合同第四十四条第二款的规定。法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效。在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力。合同标的物所有权及其他物权不能转移”。据此规定，可以确定我国对房地产转让合同未经登记，并不影响合同效力，只是不发生物权转移，依据这一规定，同一转让标的物，出现两个或多个转让合同，有一个进行了登记，其他没有登记时，如后买者进行了登记，前买者无登记，后买者取得该房地产的所有权，而前买者的转让合同有效，但仅与卖者形成债权，而无法实现占有取得该房地产之权利，此种情形称“一物二卖”。由此看来，我国法律虽没有采登记绝对效力之立法主义，但其具有对抗第三人取得物权所有权，此为全面保护债权人合法权益及第三人善意受让之合法权益提供了法律保障，保障了房地产转让的交易安全，是符合我国国情的，至于我国现行法律、法规、规章之间的冲突问题有待进一步统一，以体现法制的统一与尊严。

　　(1)签定房地产转让合同。

　　房地产转让必须签定书面合同。房地产转让合同应具备以下条款：合同当事人的姓名或名称、住所；房地产权属证书名称和编号；房屋坐落绘制、面积、四至界限；土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限；房地产的用途或使用性质；成交价格及支付方式；房地产交付使用的时间；违约责任；双方约定的其他事项。

　　(2)房地产转让权属登记。

　　房地产转让应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，否则房地产转让行为无法律效力。新的房地产产权人领取变更后的房屋所有权证书，并凭该证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。同级人民政府土地管理部门核实以后，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。

　　根据《城市房地产法》第37条的规定，下列房地产不能转让：

　　(1)以出让方式取得的土地使用权不符合第38条规定的；

　　(2)司法机关或行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

　　(3)被国家依法收回土地使用权的；

　　(3)共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

　　(4)权属有争议的；

　　(5)未依法领取权属证书的；

　　(6)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

　　关于房地产转让管理的几个问题房地产转让， 是房地产市场上主要的交易行为之一。如何搞好房地产转让管理， 是房地产人长期思考并着力实践的问题。

　　一， 正确理解和准确把握房地产的转让程序是做好管理的基础

　　《城市房地产转让管理规定》 (以下简称((转让规定 )所规定的转让程序可概括为：①签订合同； ②转让申请； ③受理审查；④核实价格； ⑤缴纳税费； ⑥登记发证。如何理解并遵照这一程序执行，关系到房地产转让管理的工作质量。

　　签订合同，是指房地产转让的双方当事人签订书面转让合同。合同从形式上分为要式合同和非要式合同。根据《房地产法》第四十条规定，房地产转让合同属于要式合同，采用书面形式。房地产管理部门在受理当事人的房地产转让申请时，要审查合同的形式是否书面形式，不是书面形式的应要求采用书面形式。要审查合同的内容是否合法，对于非法的内容，应要求当事人修改。要审查合同的主要条款是否齐全， 当不符合要求时应提醒当事人补充完善。但不能因为没有使用其印制的文本合同而拒绝受理，或者以签订合同是程序起点为由强制当事人重签一份并无本质差异的合同。无效合同的确认权属于人民法院或者仲裁机构，其他单位都无权干预。房地产管理部门事先印制具有提示性作用的示范合同也是必要的，但必须明白示范合同的要点在于“示范”，在于防止疏漏。可以强力推行，但不可强迫使用。那种将转让程序中的“签订合同”不问青红皂白地理解成交易双方当事人到房地产部门所设立的有形市场上(交易大厅)签“格式合同”的做法是值得商榷的。

　　核实价格， 是指房地产管理部门在受理当事人的房地产转让申请后，对申请人申报的成交价格的核实。目的在于防止国家税费的流失，为国家宏观调控提供真实的价格信息。核实的手段方法是多种多样的。价格评估是有效方法之一。但不是唯一的方法。 (转让规定 也说“根据需要对转让的房地产进行现场查勘和评估。”很显然， 并不是每一宗转让的房地产一定要进行价格评估。而是这种评估服务的对象是国家，这种价格评估的费用由当事人承担也是不尽合理的。

　　《转让规定》中没有转让房屋的面积测量环节。实践中房地产转让必须进行面积测量的操作环节也值得商榷。

　　由于房地产管理实行地域管理，在房地产初始登记的时候，面积和房地产平面图都记载在房屋所有权证书中，且房地产管理部门的档案中应有完整的资料。房地产的转让过程不是房地产的实物变化过程而是权利人名称的变更过程， 因此当地的房地产管理部门应当承认自己的先期成果。如果在现场踏勘的过程中发现房屋的状况发生了改变， 那就又另当别论。

　　二.建立房地产转让的操作规程是做好管理的要件

　　法律定义的房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或其他合法方式将房地产转移给他人的行为。这样看似简单的一句话， 却包涵了相当复杂的内容。首先，从房地产的实物形态上看包括了单纯的土地， 单纯的建筑物以及建筑物与土地合在一起的合成体的“房地” 。其次，从进入市场的权利形态看， 进入市场的土地是土地的使用权而非所有权， 对于建筑物而言，是所有权而非使用权。第三.从土地使用权的取得方式看，包括出让土地使用权的转让和划拨土地使用权的转让。第四，从房地产转让的方式看，包括了买卖、赠与和其他方式。第五，从房地产权利人的属性上分为自然人和法人的房地产转让。第六，从房地产权利人的数量上分为单独一个人所有和多个人共有的房地产转让。不同种类的房地产转让，法律有不同的要求， 转让管理操作就必然会有不同。

　　此外，《转让规定》作为一个指导全国房地产转让管理工作的部门规章也有很强的原则性，许多内容也需要进一步细化。例如在提出转让申请时要持有当事人的“合法证明”。对于权利人是自然人的房地产转让， 其合法的当事人身份证明材料除了身份证以外，工作证、学历证、单位或者居委会或者派出所的证明算不算， 行不行?对于权利人是法人的房地产转让，其合法的当事人身份证明是营业执照，是资质证书，还是成立时的批准文件?又例如，当事人申请转让时还要求有转让合同。对于因赠与引起的房地产转让，转让合同指什么?再例如，受理审查，审查哪些内容，采用什么方法， 审查的步骤是什么?由于转让实际的复杂性和法律法规的原则性，只有分门别类地制定出能指导实际操作的规程，才能使转让管理更规范。