委托拍卖
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委托拍卖(commission auction)
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什么是委托拍卖[1]
委托拍卖是指出卖人委托拍卖人进行拍卖。依据我国《拍卖法》的规定，受委托进行拍卖的拍卖人只能是依法设立的从事拍卖活动的企业法人。在委托拍卖中，拍卖人是出卖人的代理人而不是出卖人，因此，委托拍卖中不仅有拍卖人与应买人、出卖人与买受人之间的关系，而且还有拍卖人与委托人之间的关系。
拍卖委托主体[2]
拍卖委托主体是指拍卖委托阶段参与洽谈的双方当事人，即委托人和拍卖人。所谓委托人，是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他组织。在通常情况下，委托人一般处于主动的地位，无论是法定拍卖还是任意拍卖，委托人均具有选择拍卖人的自主权。
- (一)委托人
依据委托人的定义，委托人主要有三种：
1．公民。一般指具有一国国籍，并依宪法和法律规定享有一定权利，承担一定义务的自然人。在拍卖委托中，只有具备民事行为能力的自然人，才能成为委托人。
2．法人。指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
3．其他组织。指不具有法人资质，但又能独立作为民事权利主体进行民事活动的组织，主要包括联营组织、个人合伙组织及破产企业的清算组等。
拍卖企业在接受委托时，应该对委托人的资格进行审查，以防止由于审查不严而带来拍卖风险。
- (二)委托人的权利、责任和义务
依据《拍卖法》，委托人的权利、责任和义务主要有：
1．委托人可以自行办理委托拍卖手续，也可以由其代理人代为办理委托拍卖手续。委托拍卖手续包括的主要内容有：
(1)委托人向拍卖人提供自己的身份证明。自然人应提交身份证件原件，并留存其复印件；法人应提交营业执照、法人代码证书及法人代表的证件原件，并留存复印件。
(2)提供委托拍卖标的的所有权证明或者依法可以处分拍卖标的的证明及其他材料。
(3)拍卖人对上述资料审查核实，拟接受委托的，可以和委托人签订书面“委托拍卖合同”，从而完成委托拍卖手续。在审查了委托人的资质之后，委托人是否拥有对委托拍卖标的的所有权和处分权是最为重要的问题，拍卖人切不要因为急于取得拍卖委托而疏忽这一点。
2．委托人应当向拍卖人说明拍卖标的来源和瑕疵。拍卖标的的来源和瑕疵，决定着拍卖人能否接受拍卖委托及确定接受委托的价位。拍品的瑕疵应是广义的，并不专指拍卖标的事先存在的毛病和质量问题等。说明标的来源，提供有关的所有权证明及资料，是委托人的义务，也是拍卖人接受委托的基本要求。为了保护竞买人的利益，拍卖人对标的瑕疵必须予以说明，因此在接受委托时，应要求委托人对标的瑕疵予以说明。委托人对标的情况最了解，事实上委托人对瑕疵的说明和承诺反而能够增强拍卖人接受委托及竞买人参加竞买的信心。
3．委托人有权确定拍卖标的保留价并要求拍卖人保密。
4．委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。
5．委托人不得参加自己所委托拍卖标的物的竟买，也不得委托他人代自己参加本人委托拍卖标的物的竞买。
6．按照约定由委托人移交拍卖标的的，拍卖成交后，委托人应当将拍卖标的移交给买受人。
委托拍卖方式及程序[2]
在拍卖实践中由于委托人的不同而形成不同的委托方式和程序，具体表现在使用最多的任意拍卖和法定拍卖上其委托方式和程序如下：
- (一)任意拍卖委托方式及程序
1．任意拍卖的委托方式。这是一种委托人依据自己的意愿提起的拍卖，一般情况下，只要是不属于国家法律和政策法规限制交易的物品或财产权利，都可以由财产的所有权人和有处分权的委托人任意委托拍卖。这种委托拍卖程序简单，委托人(包括自然人和法人)若有意向通过拍卖的形式处置财产或财产权利，通过与拍卖人签署《委托拍卖合同书》的方式，确立双方在拍卖活动中的责任、权利和义务，拍卖委托即告成立。
2．任意委托拍卖的程序。任意委托拍卖的程序，一般包括委托人的拍卖意向、寻找拍卖人、当事人双方洽谈、签订委托拍卖合同等四个步骤。
(1)委托人拍卖意向。即委托人在选择物品交易方式时，有意向通过拍卖实现交易，而委托人以潜在的形式存在。因此拍卖人应主动出击、掌握信息，充分发挥主观能动作用，以寻找更多的拍卖委托。
(2)寻找拍卖人。当有了委托拍卖的意向后，委托人要考察拍卖企业成立的背景、运作的规范性、信誉度、公司实力、运作能力及拍卖企业法人代表的人格等因素。这是委托人为了保护自己的利益，确保自己委托拍卖的标的高质量成交、减少委托风险的重要环节。
(3)当事人双方洽谈。即委托人和拍卖人就委托拍卖过程中的有关权利、义务、责任甚至运作方式等进行商谈，达到一致即可签署委托拍卖协议，否则洽谈终止。谈判是一门艺术，拍卖人应审时度势，正确把握时机，既不可为了争取委托而盲目接受委托，又不能因为有风险存在而将人拒之门外，以致丧失商机。
(4)签订委托拍卖合同。双方围绕委托拍卖事项进行协商，意见一致，即可签署委托拍卖合同，进入拍卖程序。
- (二)法定拍卖委托方式及程序
法定拍卖是指依据国家法律和政策规定而提起的拍卖。在法定拍卖中，除按照一般拍卖惯例操作外，还必须和国家相关的法律、政策法规相适应。
2．法定委托拍卖程序。这一类标的在拍卖委托过程中均需按照法定程序进行，拍卖委托程序固定，洽谈余地较小，从一定意义上讲，拍卖人所具有的协助服务的职能显得十分重要。法定拍卖的程序主要有委托拍卖函、拍卖人接受委托、签订委托拍卖合同等三个步骤。
(1)委托拍卖函。指国家行政机关和执法部门向拍卖人发出的委托拍卖要约，执法部门发出的《协助执行通知书》实质上也是一种委托拍卖的要约。在发出委托拍卖函件时，另附保留价协议书、抵押财产清单、贷款合同、抵押合同及抵押双方同意委托拍卖的证明文件等。
(2)拍卖人接受委托。一般情况下，法定拍卖委托中，拍卖人选择余地较小。但是，如果有的委托其要求或保留价与拍卖人掌握和实际能达到的目标相差太远，拍卖人也有权拒绝委托。勉强接受，可能出现既不能拍卖成交又耽误时间，拍卖人无劳而返的现象。
(3)签订委托拍卖合同。现实中，我国人民法院在实施司法强制拍卖委托时一般在法院人围在册拍卖企业中寻找拍卖人并与之办理委托拍卖事宜。
委托拍卖案例[3]
- 拍卖成交后不能交付拍卖财产，委托人向买受人承担违约责任
摘要：委托拍卖经法院裁定执行抵债的不动产，在委托前未办理不动产物权变动登记，造成拍卖成交后委托人不能交付拍卖财产，委托人应承担违约责任。
2006年6月13日，陕西开源拍卖有限公司(以下简称开源拍卖公司)接受中国农业银行榆林市榆阳区支行(以下简称榆阳区农行)的委托，对位于榆阳区镇川镇南大街18号的榆阳区供销社镇川贸易中心(以下简称镇川贸易中心)部分土地使用权及建筑物进行拍卖。该处房地产是榆林市中级人民法院2004年执行被执行人镇川贸易中心财产时，该贸易中心抵债给榆阳区农行的，房地产的土地使用权和房屋所有权登记在镇川贸易中心名下。2006年6月28日，凡光庆向开源拍卖公司交纳了20万元保证金进行竞买。开源拍卖公司的《特别规定》明确记载了拍卖房地产的权利证书，并载明：“本次拍卖标的物以权属现状、建筑现状拍卖，拍卖标的物的有关情况是从委托方提供的有关资料中摘录，仅供参考，本公司对此不再加以解释和说明，也不承担任何瑕疵担保责任。”6月29日在拍卖会上凡光庆以124万元竞买成交，并当场与开源拍卖公司签署了拍卖成交确认书，确认书载明：“成交价124万元，佣金6．2万元，合计130．2万元。”同日，凡光庆与榆阳区农行签订了拍卖成交合同书，约定成交价为124万元；凡光庆应在签订合同之日起十日内向榆阳区农行交纳总成交价的70％价款(包括已交纳定金)，剩余部分在后十日内一次性交清，均由开源拍卖公司收取，如不按时向榆阳区农行交付成交价款，保证金不予退还，每逾期一目应承担违约金额5％的违约金；榆阳区农行在凡光庆交清全部成交价款后十五日内向凡光庆交清房产，每逾期一日应承担成交价款5％的违约金。
2006年7月19日，凡光庆以开源拍卖公司经理崔凯周的名义在榆阳区农行镇川1分理处存入现金110．2万元，办理了5张加有密码的存折并一直保管。由于榆阳区农行与镇川贸易中心对房地产分割划界存在争议，致榆阳区农行不能按约定向凡光庆交付拍卖标的物。同年8月14日，凡光庆与崔凯周一起将存在崔凯周名下的110．2万元存款全部取出退还凡光庆。之后凡光庆提起诉讼，请求确认拍卖合同有效，予以解除；由榆阳区农行与开源拍卖公司双倍赔偿20万元定金，并承担违约金37．2万元。一审诉讼中，开源拍卖公司退还了收取凡光庆的20万元保证金。
裁判要旨：
陕西省高级人民法院二审审理认为，榆阳区农行委托拍卖的标的物系镇川贸易中心经榆林市中级人民法院强制执行抵债给其的房地产。虽然拍卖标的物的权利证书上记载的土地使用权人和房屋所有权人为镇川贸易中心，但榆阳区农行已依法享有对该房地产的处分权。榆阳区农行以其享有处分权的财产委托拍卖，经开源拍卖公司依法定程序拍卖成交，并与买受人凡光庆签订了拍卖成交合同书，该合同系当事人真实意思的表示，内容没有违反拍卖法等法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。在拍卖成交合同书签订后，凡光庆按照合同约定履行了支付拍卖标的物价款的义务。榆阳区农行由于与镇川贸易中心对房地产分割划界存在争议，而不能按约定向凡光庆交付拍卖标的物，致使凡光庆的合同目的无法实现，该合同应依据凡光庆的解除请求予以解除。凡光庆在拍卖过程中没有过错，作为守约方，其主张违约损失赔偿应予支持。榆阳区农行不能按约定交付拍卖标的物，依据《拍卖法》第四十条第一款的规定，应承担违约赔偿责任。开源拍卖公司拍卖活动符合法定程序，且其在拍卖规则的《特别规定》中已声明对拍卖标的物权属现状和建筑状况不承担任何瑕疵担保责任，依据《拍卖法》第六十一条第二款的规定，开源拍卖公司对拍卖标的物不能交付不承担瑕疵担保责任。榆阳区农行主张拍卖成交合同书无效，开源拍卖公司应承担责任的上诉理由，因无法律依据而不予支持。故判决驳回上诉，维持榆林市中院一审判决。即，一、拍卖成交合同书有效，予以解除；二、由榆阳区农行于判决生效后十日内给付凡光庆违约损失18．6万元；三、驳回凡光庆的其余诉讼请求。
法条链接：
1．《拍卖法》第四十条第三款买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。
2．最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条不动产、有登记的特定动产拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。
重要提示：
一、拍卖
通过拍卖对债务人的财产或抵押财产进行变现，是商业银行实现债权的主要方式之一。《民事诉讼法》第二百二十三条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。”《担保法》第五十三条第三款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”商业银行从事资产保全的人员应全面了解和掌握拍卖的有关业务和程序，并熟悉《合同法》、《拍卖法》等相关的部门法律。
二、物权效力
《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该规定与最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条的规定基本一致。与基于法律行为引起的物权变动不同，因法律文书、征收决定等原因引起的物权变动，不经登记或交付，就可以发生物权变动的效力。但应注意：
1．由于非因法律行为引起的物权变动不以登记和交付作为生效要件，因此在新的权利人取得所有权而未予登记时，有可能存在善意第三人从原权利人处取得该物所有权的情况，对此，法院一般要保护第三人的利益。
2．《物权法》第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”权利人非因法律行为取得物的所有权的(受遗赠除外)，如要进一步处分不动产物权，应先进行不动产登记，否则，不能办理转移登记，不能进行所有权的移转。
风险规避：
1．因人民法院、仲裁委的法律文书导致物权变更，特别是涉及到不动产的，应将其权属、地址、位置、面积等予以明确，防止与原权利人发生纠纷。如因法律文书的瑕疵而在执行中引起争议，应及时通过出具法律文书的人民法院、仲裁委予以补正、协调或处理。
2．因法律文书直接取得物权的，新的权利人应在取得物权后，依照有关规定进行不动产登记，以方便对该不动产作进一步处分。如商业银行仅为了处置不动产回收贷款而没必要进行登记的，人民法院的查封措施应持续到标的物交付新的权利人之时，或将有关不动产的抵债裁定等法律文书送达登记部门，防止原权利人在资产处置期间对该不动产作出违法处置。
3．为防止发生纠纷，委托拍卖合同应就双方的违约情形进行细化并就违约责任的承担方式具体约定，还应约定当出现不可抗力或不能归咎于任何一方的原因而导致合同不能履行的损失分担原则。武汉市新世纪拍卖有限公司与武汉市农村信用合作社联合营业部拍卖合同纠纷案：湖北省宜昌市中级人民法院(2007)宜中民二终字第00015号民事判决书认为，双方签订的委托拍卖合同合法有效。但在该合同的履行过程中，因湖北省高级人民法院(2001)鄂执字第7—3号民事裁定书查封了该拍卖标的，致该拍卖合同的目的无法实现，且双方当事人均表示若该合同被认定为有效，则应予解除，故本院确认该合同解除。该委托拍卖合同的目的无法实现而予以解除的原因系湖北省高级人民法院对该拍卖标的的查封行为，因该司法行为显属双方当事人不能预见、不可避免并不能克服之情形，故属不可抗力。对此各方当事人均无过错。原审法院认定武汉信合营业部对合同之不能履行存在过错并应承担全部违约责任，不符合《合同法》第一百一十七条之规定，属适用法律错误，应予纠正。虽然武汉信合营业部对本案合同之不能履行具有法定的减轻或免除责任的情形，但考虑到本案合同的性质及新世纪拍卖公司履行了合同的主要义务且需支付25万元费用的实际情况，为避免实体处理结果显失公平，酌情认定武汉信合营业部应对该25万元费用进行赔偿。武汉信合营业部辩称因新世纪拍卖公司泄露了委托人身份构成违约，应承担违约责任。由于双方对该违约责任的承担方式并无约定，且该行为并未对武汉信合营业部造成实际损失，故对该抗辩不予支持。
