国有企业设立
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什么是国有企业设立[1]
国有企业设立是指开办、筹建国有企业，使之依照法定程序经批准、登记取得法人资格的一系列行为的总和。
国有企业设立的含义[2]
国有企业的设立，是指依法组建国有企业并使之成为企业法人的活动。
1．国有企业的设立是一种组建企业的活动
即从设立国有企业的发起开始，经过筹建、报批、登记等，直到企业成立为止。设立与成立不同，设立是强调一种活动过程，成立是强调一种活动结果；是企业成为法人的一种标志。
2．国有企业的设立行为是一种法律行为
这包括两层意思：一是这种设立行为目的是将产生—个新的法律关系主体，标志着一系列法律关系的开始；二是这种设立行为，必须是依法进行，要符合和遵守企业设立为法定条件和程序。如《中华人民共和国全民所有制工业企业法》的规定，《企业法人登记管理条例》的规定等。
3．国有企业的设立也是一种经济行为
即是人、财、物的筹集组合，使之形成一种生产经营能力的过程。从经济的角度看，设立企业是为了赚取利润，取得收益。
国有企业设立的条件[2]
根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》的规定，设立国有企业须符合七个方面的条件。
1．产品为社会所需要
这包含两层意思：一是国有企业生产出的产品必须是能满足人们的物质需求和精神需求。为了满足这种需求，企业提供的产品必须是合乎国家质量标准要求的，不能提供伪劣残次品，给人们造成财产损失。这里所说的产品为社会所需要，必须是法律所不禁止的产品；二是对企业来说，生产的产品只有能满足人们的需求，才能销售出去，企业才有可能生存和发展。
能源、原材料和交通运输都是工业企业从事生产经营活动所必不可少的条件，没有这些条件，企业就无法从事生产经营活动。特别是在我国能源、原材料和交通运输比较紧张的情况下，法律规定新设立国有企业必须具备这一条件，主要是为该企业考虑，防止投资浪费。
3．有自己的名称和生产经营场所
名称是企业的标志，企业名称一能标明企业的性质和面貌，二能有利于保护本企业的合法权益。我国专门制定的《工商企业名称登记管理暂行规定》，对企业名称的要求作出了一系列的规定，国有企业也应遵照执行。生产经营场所包括企业的住所和与生产经营相适应的处所。住所是企业的主要办事机构所在地，是企业的法定地址。企业从事生产经营活动必须在一定的空间内进行，没有场所，企业生产经营活动就无法进行。
4．有符合国家规定的资金
资金是企业赖以生存的必备条件。有符合国家规定的资金包括三层含义：一是必须要有资金；二是这些资金的来源必须是合法的；三是设立企业所需的资金必须符合国家规定的最低限额。
5．有自己的组织机构
企业的组织机构是指企业的法人机关，法人机关对外代表企业承办各种事项，对内实施管理职能。这种法人机关包括个人和集体两种形式，个人即该企业的法定代表人，如厂长、经理等。《全民所有制工业企业法》规定，全民所有制工业企业实行厂长(经理)负责制。厂长是企业的法定代表人。集体是指企业的董事会、管理委员会、职工代表大会，以及内部的一些职能机构，如财务部门等。没有组织机构，企业也是无法从事生产经营活动的。
6．有明确的经营范围
经营范围是企业所要从事生产经营活动内容的界定。明确的经营范围限定了企业生产经营活动的内容。由于社会生产经营活动比较复杂，各有其自身的规律，国家对不同的经营范围事项有不同的规定。国家将经营范围作为设立企业的必备案件，是国家管理的需要，也是明确企业权利义务，保障企业合法经营的需要。
7．法律、法规规定的其他条件
主要是指一些特殊要求，如环保、城乡建设总体规划等。
国有企业设立的程序[2]
设立国有企业须经过两道程序：
1．必须依照法律和国务院规定，报请政府或者政府主管部门审核批准
这种审核批准分为两种：一是设立一般国有企业，其设立者必须是某一个国有单位，该单位新设立一个企业会影响国有资产等方面的变化，它必须报经自己的主管部门或者政府审核批准；二是一些特殊经营范围还须经有关监督管理部门或者人民政府批准。如：生产医药晶、食品、金银制品、录音录像制品等。
2．必须办理工商登记
工商登记是企业取得合法地位的一种法律行为，企业只有在国家法定机关依法登记后，才能正式成立。我国《企业法人登记管理条例》及其实施细则对企业进行登记的条件、种类、程序、主管机关等都作出了严格的规定，设立国有企业也必须遵照执行。
国有企业设立的原则[3]
(一)充分发挥国有企业的经济调节功能
长期以来，国有企业不仅被赋予经济意义，而且被赋予了更多的政治意义。国有企业被当做体现社会主义优越性，支撑社会主义经济制度的基石，被视为对抗和消灭生产资料私有制，实现生产资料全社会占有的根本途径。国有企业作为社会主义政权的附属物，并没有自己独立的意志和利益，而成为国家计划、解决社会就业的政策工具。在这种思想指导下，盲目追求国有企业的数量和规模，国家投资的布局、结构和规模则不多加考虑。这不仅造成数量过多、布局不合理，而且企业负担沉重，效率低下。随着我国社会主义市场经济改革目标模式的确立，我国政府对国有经济的地位和作用有了更深刻的认识，开办国有企业的目的也更加明确。总体来说，国有企业的开办应出于调节国民经济的考虑，以满足国家调节的需要，有利于整个社会经济协调、稳定和发展为准则。这将是我国今后开办国有企业的基本指导思想。
(二)严格控制新增投资规模，把握投资方向和投资重点
由于对公有制实现方式的错误理解，加之部门利益和地方利益的驱动，长期以来我国投资格局极不合理，抢项目、争投资，到处布点撒网，导致国有经济力量分散。党的十五届四中全会的“决定”明确指出：“国有经济在关系国民经济命脉的重要行业和关键领域占支配地位。”国有经济需要控制的行业和领域，主要包括三种行业、两类企业。三种行业分别是：涉及国家安全的行业、自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业；两类企业分别是：支柱行业和高新技术产业中的重要骨干企业。从而，进一步明确了今后国家投资和国有企业开办的具体方向。因此，有重点、有选择地投资，严格控制国家新增投资规模，把握必需的国家投资的方向和重点，调整其结构，将是今后开办国有企业应坚持的基本原则。
长期以来，我们对国有企业经济的表现形式存在着极端狭隘的理解，在国有企业组织形式和经营方式的选择上过于单一，为此付出了沉重的代价。党的十五大报告和十五届四中全会“决定”，对国有经济的主导作用及其表现形式作出了精辟的阐释，指出国有经济的作用既要通过国有独资企业来实现，更要大力发展股份制，探索通过国有控股和参股企业来实现；国有资本通过股份制可以吸收和组织更多更大的社会资本，放大国有资本的功能，提高国有经济的控制力、影响力和带动力，因此，应该慎重选择国有企业的组织形式和经营方式。一般说来，必须实行国家控股的，应限定在国计民生关系重大，并应由国家对其予以一定的控制性的行业或产品的生产经营范围内。至于国家独资经营这种企业形式的采用，更应该在上述范围内限定。通常对于一些与国家机密相关或其他政策性极强的行业或产品，或投资风险大、营利率低或暂时亏损，民间社会不愿投资，而从人民生活、社会安定或国民经济总体和长远利益着想，又不能不生产的行业或产品，往往采取国家独资经营形式，但在企业组织形式上的选择应以采取国有独资公司形式为主，在经营方式上也可采取国家直接经营与许可他人经营(代理经营)等多种方式。采取多元化的企业组织形式和经营方式是提高国有经济控制力、增强国有企业活力的客观需要，是我国国有企业改革和兴建新的国有企业均必须遵循的一项重要原则。
国有企业设立的立法主义[3]
企业设立的立法主义，是指各国法律规定的发起人在设立企业时所应遵循的基本原则，故又称为企业设立的立法原则，它代表着一定的立法思想和立法模式，体现着国家对企业设立的基本态度。从世界范围来看，普通商事企业的设立大体经历了自由设立主义、特许主义、核准主义、准则主义等几个不同的发展阶段。目前，准则主义或严格准则主义是大多数发达国家设立商事企业所采取的基本原则；而对多数具有非竞争性特点的国有企业，则仍采用核准主义和特许主义。我国长期以来对企业的设立采取核准主义，但由于行政机关的审批易于引起拖延和腐败，滋生官僚主义，妨碍公司的及时设立，因此遭到了经济学界和法学界的普遍反对。公司法对此作了重大调整，规定设立有限责任公司原则上不需事先报批，具备条件的可直接申请注册登记，不过法律、行政法规规定必须报经审批的(主要是指意欲进入管制行业的公司)，在公司登记前仍须依法办理审批手续。股份有限公司的设立仍采取核准主义。
从我国国有企业的设立实践来看，准则主义、核准主义和特许主义都同时存在，只不过其适用范围和适用对象各异。
(一)准则主义
准则主义，又称登记主义，是指设立企业不需要报有关主管机关批准，只要符合法律规定的成立条件，即可向企业登记机关申请登记，经登记机关审查合格后授予合法主体的资格。准则主义为西方多数国家所奉行，现备受我国学者所推崇，被认为是“企业进入市场的自由之门”。根据我国公司法的有关规定，对于存在于加工制造、商品流通和一般性服务咨询等竞争性行业的有限责任公司而言，它们与政府之间并不存在行业准入和管制的问题，而只与工商行政管理部门之间存在着市场与竞争秩序的维护与管理问题，因此，符合公司设立条件的，可以径行注册登记，无须政府部门的事先审批。然而，我国近几年来，虽把不需要事先审批作为企业设立登记的改革方向，但在具体做法上对国有企业并无松动。不少学者对此提出了批评意见，他们认为竞争性行业的进出应当由市场法则来决定，主张对竞争性国有企业的设立也应由“核准主义”代之以“准则主义”。我们认为，国有企业的开办涉及国家投资的方向、规模和国有经济的整体布局，如果完全由“准则主义”取代“核准主义”，则国家投资混乱元序的状况恐难以扭转，因此，我们不能无视国家投资的特殊性。但现行的由主管审批的审批制度，确实只会造成好的进不去，差的出不来；基于狭隘的部门或小团体利益，这种审批不仅起不到宏观控制和监督作用，反而诱发企业设立中的虚假行为。所以，对于普通的竞争性行业，国家有关部门应在对国家投资的规模、方向和国有经济布局等进行宏观控制的基础上，注重市场机制作用的发挥，逐步放松国有企业行业进出的限制。
(二)核准主义
核准主义，又称“许可主义”或“审批主义”，指公司设立除具备法定之一般要件外，还须经政府行政主管机关进行审查批准方可成立。核准主义为法国路易十四时期制定的商事条例所最早确立，后为德国等其他欧洲大陆国家所采用。因其设立程序较为繁琐，难以适应市场经济发展的需要，逐渐地被准则主义所取代。但无论是大陆法系国家还是英美法系国家，核准主义在一定范围内仍然适用。各国政府从国民经济整体发展的需要出发，对关系国计民生的特殊行业均给予必要的行业进入管制，要求从事特殊经营行业的公司必须履行事先审批手续。目前，我国对外贸、金融、交通、邮电、新闻出版、医药卫生等行业要求特殊审批，意欲进入上述管制行业的公司企业，其设立必须依法报经审批。从今后的发展方向上看，国有企业的主导方向将主要集中于上述特殊行业。因此，核准主义仍将是国有企业的主要设立原则，这是由国有企业的特殊使命所决定的。
(三)特许主义
特许主义主要是依据特别法、专门法规或行政命令设立企业，或国家权力机关或国家领导人特许设立公司。其中又分为两种情况：一种是国家为每一个公司制定专门的法律，由该法予以特别调整，此种情况又称“法定主义”；另一种是制定特别法或专门法规，对符合条件者，经领导人特许而设立公司。特许主义通行于公司制度形成的早期，作为现代股份有限公司前身的合股公司，都是由皇家特许状或国会的法令特许设立的。由于特许主义导致人为垄断，妨碍社会经济的发展，到19世纪逐步为人抛弃，不再适用于商事公司。不过，在现代西方国家，仍有个别的大型国有企业是通过特许方式设立的。我国目前也有类似的特殊企业，如国务院决定设立的行业总公司、长江三峡开发总公司、国家开发银行、中国农业银行等，其组织和经营管理不完全适用公司法，并有经国务院特别批准的规章，因而，学术界视其为特许公司。以后这类企业仍将长期存在。
