商业登记

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商业登记（Commercial Registration）

　　商业登记是指依商法和商事登记管理法规有关商业登记规定，当事人将要进行的应登记商业事项，向登记主管机关提出申请，登记主管机关审核合于规定即予以登记注册，使所申请事项发生一定效力的活动。

　　商业登记源于商人习惯法时代，中世纪初商业首先在地中海及北海与波罗地海地区复兴，随后因其强大的传染性、渗透力波及整个欧洲大陆，商人之间的组合先后在地中海地区及欧洲其他地区出现。为了对组织中的商人进行管理,维护其内部利益,商人名簿出现,它对组织中的商人姓名,牌号及辅助人员等进行登记。随后大型的商人自治行会产生，要取得商人资格，从事某项行业，获取商人特权，就必须在相应的行会的名簿上进行登记。

　　到了近代，商业越来越兴盛，整个社会成为一个商品的社会，商事登记活动不可避免的涉及第三人的利益，进而影响整个社会生活，于是立法者吸取了商人法时代的商人登记规则，建立了商业登记制度，它不仅要求商人取得资格时进行登记，更重要的是要求商人对商事营业中的一些重要的可能涉及到第三人利益的事项进行登记，若不登记则不发生法律上的效力或不得对抗善意第三人。1869年《普通德意志商法典》首次将商业登记系统的纳入商法典，随后各国商法典争相仿效，近来有不少国家还将商业登记制度从商法中单独列出形成单行法。

　　商业登记法律制度究竟是公法性质的还是私法性质的呢？很多学者认为商业登记应属于公法性制度，强调其公的性质，主要有以下理由：

　　1.商业登记制度有强的公法性，它以不平等的主体之间的权利义务为其调整对象，以申请人的角度来看，它的权利义务不以平等当事人为相对人，而是以登记机关通常为国家机关作为相对人的，并认为并非商法公法化中的部分公法化，而是整个商业登记制度的全面公法化。

　　2. 商业登记制度具有极为明显的强制性。商业登记制度中大都是不能由当事人选择的规定，商业登记法律关系中的登记机关虽然不直接干预商业权利义务关系，但是登记以及其相应的要求市场主体从事特定商业活动的必经程序，即这种准入的机制，仍是政府干预经济生活的直接表现，而且倘若商业登记程序与核准权相结合的话，就会形成极强的政府干预。

　　3.商业登记法主要体现为程序法。商业登记法律关系的核心——登记，决定了商业登记法律主要是规范登记程序的规范。

　　商业登记制度固然有其貌似公的一面,但绝不能过分予以强调,否则将可能导致严重的后果;而且商业登记制度绝不应与其他商事制度分离,就算是以单行法的形式出现也不代表在考虑问题时应将两者分开。

　　首先，从商业登记的价值功能来考察。商业登记制度开始是作为一种准入制度出现的，也就是说要进行某种行业从事某类商事营业，就必须在某类行会的名簿上进行登记，发展到现在，商业登记更多的是为商事交易制度服务。为了维护第三人的利益，可以看出商业登记制度从一开始就是作为一种维护快捷、安全商事交易关系的辅助性制度。在讨论商业登记制度时绝不应当与其它商业制度人为分开，虽然商业登记带有某些商事制度私的背景。

　　其次，从商业登记机关的地位考察。现在的商业登记机关虽以国家机关的形式出现，但其在商业登记过程中的行为与其他典型的行政行为有很大区别。在商业过程中。行政机关应属于被动的地位。一般来说。商事主体不主动申请，登记行为是不会发生的。除了法律明文规定的强制登记外，登记机关不应主动登记。在登记过程中，登记机关更多的不是在行使职权，而是在履行职责、义务，只要商事主体申请的事项符合法律规定，登记机关就应予以登记，此时登记只是一种义务。然而在现实生活中，往往过于强调登记行为的公的性质，使登记机关错误的摆放自己的地位，把自己放的高高在上，形成了一系列乱收费、登记难的问题。所以商业登记中的登记机关应更多的注意商事的私的性质，更何况，历史上商业登记是由商业行会这一非国家机关进行的。而且，现在德国国内主张将商业登记簿管辖权转移给行会的呼声越来越高。1998年，联邦内阁作出了一次决议，同意就登记簿管辖权转移试点，这一举动必将对将来的登记制度产生重大影响。

　　第三、从商业登记行为的效力考察。商业主体进行商业登记，并没有从登记中取得新的利益，登记行为只是使已有的商业活动发生私法的效力或得以对抗第三人。也许有人会说商业主体设立登记使登记者享有商事特权是商事主体取得资格的前提，也就说登记使登记者有了权利。但我们应注意到一种趋势，即1998年德国商法典修订后规定，经营营业的人就是商人，除非依种类或规模无需以商人方式进行营业。也就是说，无论自然人或法人，只要从事商营业就是商人，登记是一种义务，但不是取得商人资格的前提条件。

　　第四、在考虑商业登记，如设立登记、变更登记、消灭登记时，应放入设立、变更、消灭的整个过程中考虑。以商事主体的设立登记为例，设立行为是指依照有关法律规定创设商事人格的一系列有目的的、连续进行的过程。这一过程中，更多的反应是：主体是否为何种商主体，以何种方式成为商主体，成为何种商主体，这些司法上的的意思自由，而在整个过程中，设立登记行为仅是使以上一系列意思发生效力的手段，是设立行为终结的标。因此，从整个商主体设立的过程来看，即使登记行为有某种公的特征，但它也不能改变整个过程的私的性质。

　　另外，自罗马法以来，法律在理论上有公法与私法之分，其区别之实意“除理论认识目的外，厥载于救济程序。易言之，即私法案件由普通法院管辖，公法案件，除刑事案件由普通法院管辖外，原则上得受行政救济，由行政机关或行政法院管辖。” 就登记制度而言，预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提出司法上之诉权，并且登记机关应负登记错误之赔偿责任，虽然以上登记行为非指商业登记，但似可以对商业登记性质的讨论起到借鉴作用。

　　商业登记制度与整个商业制度密不可分，考虑其性质时，也当然不应脱离商业整体来考虑，否则分离两者，一味强调商业登记制度的公法性，强调登记机关的管理职权，将最终损害整个商业活动的顺利进行。

　　第一，登记的实质在于将有关商人的某些法定事项记载或记录于登记簿上，以备人们查阅。这是其公信力的要求。即使登记的申请已经获得有关登记部门的同意但没有完成记载或记录手续，仍然不构成登记。

　　第二，登记的内容应能够为人们所查阅。这是公示力的要求。登记的内容都是公开的信息，而登记完成以后也意味着将登记的事实向社会公示、公开。如果记载或记录的事实属于不宜向社会公示、公开的，也不构成登记。

　　第三，登记是由一定的国家机关做出的。虽然在各国商业登记的主将登记的事实向社会公示、公开。如果记载或记录的事实属于不宜向社会公示、公开的，也不构成登记。

　　第四，虽然在各国商业登记的主管机关并不相同，有的国家为法院（如德国），有的国家机关为司法行政机关（如日本法务局及其分支机构），有的国家为行政机关（如英国的商业部、美国各州政府），但都具有明显的公权性。因此商业登记是公法性质的行为。

商业登记与不动产登记在形式上有有相同之处，但在效力上又存在很大差别。相同之处在于：两者都是由一定的国家机关应申请人的申请而为的；通过登记企业的内部情况和不动产自身的权利状况得以公示；登记本身都是具有公法性质的行为；登记之后都将其作为事实来看待；都能够起到避免第三人遭受损害并保护交易安全的作用。其效力的差别在于：商业登记在于把商人内部的一定事实向一般公众公开，只是把已存在的事实向外宣布，仅有公示的作用，对于其中的物权实体权利不产生任何作用。而不动产登记无论是在登记对抗主义的国家如法国，还是在登记要件主义的国家如德国，都会产生物权变动根据的效力。不但发挥着对第三人的公示对抗效力，还同时发挥着决定当事人的不动产物权能否按照当事人的意思设立、变更与终止的作用。后者是不动产登记的积极作用。企业担保权登记与不动产登记的物权对抗效力有相似之处，是商业登记中比较特殊的情形。但也有学者主张企业担保权登记只不过是特殊的商业登记。

如我们在比较商业登记与不动产登记时所述，登记的作用在于把企业内部的一定事实向社会公开，只是把已成的事实向外宣布，所以商业登记没有创设的效力。这是商业登记一般的效力。一般效力又分为积极的效力和消极的效力。

消极的效力是指登记的事项在登记前，即使实际存在，也不得对抗善意第三人。其应在分支机构所在地登记的事项而未经登记的，同样不得对抗善意第三人，仅可以对抗恶意第三人。《德国商法典》第15条第1款就作了这样的规定：“在应登入商业登记簿的事实尚未登记和公告期间，在其事务上应对此种事实进行登记的人，不得以此事实对抗第三人，但此种事实为第三人所知的，不在此限。”[3] 《日本商法典》第12条也作了这样的规定：“应登记的事项，非于登记及公告后，不得以之对抗善意第三人。虽于登记及公告后，第三人因正当事由不知时，宜同。”例如，商人选任和解任经理人，在他们之间无论是否登记都可产生实体法上的效力，但没有登记的不得对抗善意第三人。然而，登记义务人以外的登记当事人不得对抗善意第三人的情形则仅限于特定的范围，如新的董事在未登记时，不得对抗其代表董事的地位；转让商号而未登记的转让人，不得拒绝承担受让人因营业产生的债务。

登记的积极效力是关于登记后的效力，登记后当事人可以就登记事项对抗第三人，不论恶意第三人还是善意第三人均可对抗。法律上通常推定第三人在登记后已经知道该登记事项。但第三人确有正当的理由不知道该登记事项的，登记当事人仍然不能对抗第三人。这时第三人负有举证责任。对于对抗的正当事由应当作严格限制，否则有损登记的公示作用。应仅限于因交通断绝所致的不能查阅登记簿，因天灾登记机关停止办公等客观上的属不可抗力的事由。意外事件和第三人的主观事由如生病、出差等不能作为对抗的正当事由。

登记的效力范围体现在以下几个方面：在存在总店与分店的情形，绝对登记事项若仅在总店登记的则不得对抗在分店交易的第三人；登记的效力不仅及于交易行为本身，而且当然适用于与交易行为相关的违法行为和不当得利；对于公司地址的登记还会产生诉讼管辖权、债务履行地、诉讼文书的送达、法律的适用等效力。

对于特殊事项的登记，是商法在一般效力之外又赋予的特殊效力，即通过登记能明确一定的事实和法律关系。商业登记通常只有公示的效力，因为在登记前相关的事实和法律关系已经存在。但是，登记还会产生一些特殊的效力，这种登记有的会产生新的法律关系，有的会使其受到有力的保护。

第一，排他的效力。如商号一经登记就会在地域上产生独占使用权和专用权，另外还可以防止不正当竞争行为。如《日本商法典》第19条规定：“在同一市镇村内，不得经营同一营业，而登记他人已登记的商号。”第20条规定：“已登记商号者，对于以不正当竞争为目的使用同一或类似商号者，可以请求其停止使用该商号。但是，这种请求不妨碍损害赔偿请求权。在同一市镇村内，因经营同一营业而使用他人已登记的商号者，推定其为以不正当竞争目的而使用者。”商号的转让具有对抗效力。第24条第2款：“商号的转让，非经登记，不得以之对抗善意第三人。”

第二，创设的效力。商业登记通常只具有确认与公示的效力，但是特定的商业登记能产生创设新的法律关系的效果，这就是商业登记的创设效力。公司的设立登记具有典型的设立效力。公司经过一系列的设立程序，包括制定和修改公司章程、召开创立大会、选举公司机关等，公司实质上已经形成，但只有办理登记手续之后，公司的法人主体资格方得到法律的承认。公司设立登记有两个特点：在准则主义制度下，设立公司只要具备公司法所规定的要件，登记机关即应登记，因而登记机关只进行形式审查；这种创设效力不是确认已经成立的公司，而是创设一个具有法人资格的公司。再如公司的合并、分立等也会产生创设新的法律关系的效力，属商业登记的特殊效力。

　　研究商业登记制度的价值，有助于商业登记法律规范、原则、制度的优化选择，以充分保持立法的科学性合理性，使立法最大化的增进商业活动的繁荣。

　　首先，商业登记制度有助于促成交易的安全实现，各国的商业登记制度均坚持公示主义，维护交易安全。所谓公示主义是指交易当事人应当将与营业有关，且与利害关系人有重大关系的事实加以公告通知，才能发生法律上的效力。各国商业登记制度的要求商业登记必须公告，否则不得对抗善意第三人，如德国《商法典》规定：如果因登记事项已经登记并已公示，该事项则对第三人生效。但是，如果登记事项公布之后15天内，他既不知道，也无责任必须知道该登记事项。那么，该登记事项对其不发生效力，当然未登记事项或未公布事项不具有对抗第三人的效力存在一定的前提条件：针对第三人的作为必须涉及到具体的应登记事项，该事项必须未登记，至少未公布；第三人必须不知情。另一方面,商业登记还对各种违法行为规定了严格的责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任，这既是维护商业登记制度的重要保障，也反映了商业登记制度体现的保障交易安全的理念。

　　其次，商业登记制度有利于增进效率，虽然商业登记要求商事主体在从事商事活动前需登记，并应在实体上达到登记内容的要求，这在某种程度上增进了商事主体，以及商业登记机关的成本支出，但经过登记和公告的商事主体的各项信息，对交易相对人而言则意味着交易成本的降低。交易成本高就是因为信息不完全造成的，其中有关交易对方的各种信息，如资信能力等都是极为重要的，有时由于市场主体的有力的特性，他们可能不择手段的实现交易，故意的隐瞒相关信息，或欺骗对方当事人，这样，或是增加了交易对方了解相关信息的成本，或是增加了整个社会的成本，而商业登记制度要求商事主体将设立、出资履行、组织变更、合并、增减出资、解散等信息进行登记，显然有助于相关交易主体获取信息，大大降低了相关主体为调查这些信息而支付的成本，也为商事主体迅速地作出交易决策，降低风险创造了条件。

　　我国现行的商业登记制度过于分散；过于强调交易安全，忽视了效率；过于强调登记机关的职权性，对于商业登记价值的实现有重大的影响。因此，应建立新的体系完整的，适应当前国情的商业登记制度。

　　商业登记毕竟是依法登记，如果不能制定好的商业登记实体法和程序法，我们仍然不能达到目标。商业登记改革最核心问题是法律设定。

　　考虑商业登记的法律设定，需要特别研究明确以下几个重大问题：

　　1、确定企业的合法性是商事登记立法的实质目的。

　　商业登记管制，政府要付出行政成本，企业要付出管理成本，两者共同导致社会总福利减少。那么，为什么大多数国家的政府仍要进行商业登记管制？

　　商事登记立法的实质目的是通过登记保证企业的合法性。在市场经济中，这一合法性保证可以减少交易成本，保护企业、股东、债权人和交易相对人的合法权益，进而增加社会总福利。如果由此导致社会总福利增减的代数和是正数，商业登记管制就能够得以存续。这是在现今世界放松政府管制的大趋势下，商业登记管制能够存在的理由。商事登记立法需要围绕这一实质目的进行。

　　2、政府在商事登记立法中可以使用的两个策略。

　　企业的合法性有两种情况，一是静态合法性，二是动态合法性。政府通过商事登记保证企业静态合法性的方式是利用企业的设立、变更和注销程序，这是政府强制管制的结果；保证企业动态合法性的主要方式是使用有关罚则“威胁”企业和控制企业的“信用”资源，这是政府和企业之间的博弈过程，博弈的均衡结果在于双方的策略。政府的主要策略是利用处罚减少企业的直接利益和利用控制企业信用等级增减企业的潜在利益。当前企业虚假登记和登记后违反登记法规的问题较多，一个重要原因在于目前商业登记管理的法律法规没有从博弈的角度去设定罚则（控制企业直接利益），更没有对企业信用等级进行控制的条款（控制企业潜在利益），放弃了一个重要的策略。因而登记管制博弈的均衡结果是不理想的。 　　 　　3、企业合法性的法律标准——界限划在哪？商事登记立法的一个基本原则。

　　确定企业的合法性标准十分重要，因为这个标准是一条企业是否合法的界线。正像婚姻法确定适婚年龄一样，过高和过低的企业合法性界线都将产生不良后果。一般地讲，企业合法性界限过高会人为制造“不合法”，而我们现在的问题主要是企业合法性界限过高，例如对注册资本规定等。划定企业合法性界线的根本标准在于市场经济的客观需求。或者说商事登记立法的第一着眼点不是法学理论，而应是经济生活和经济规律，控制经济的法律不应脱离经济生活和违背经济规律，这是我们讨论商事登记立法的一个基本原则。这一着眼点直接决定了我们能否立出“好法”。

　　把握市场经济的客观需求，有两个需要注意的比例关系，一个是人的经营权、发展权和企业合法性标准的比例。经营权，发展权的量和一个社会的经济发展程度是正比例关系，经济发展社会发展人们享有经营权、发展权的水平就会高，因而商业登记的合法性标准就应当低；第二个是社会的道德水准和企业合法性标准的比例，在法的资源总量一定的情况下，扩张私权利，就意味着公权力的收缩，但是在现阶段或者说一个相当长的时期内，要保障公民的权利，还必须依靠一定量的国家权力来保障。后面我们会提到和借鉴德国的商事便捷原则，德国的道德水准是比较高的，例如他们的地铁没有卖票的人，也没有查票的人，乘坐地铁是由各人根据距离的远近自己到自动售票机上买票。

　　结合我国现状，我们试对企业的合法性标准得出这样的趋向性建议：静态低标准（低门槛），动态高标准（违者重罚，长期纪录）也许我们会问，静态低标准会不会使大量不合格的市场主体进入市场？

　　首先我们应当看到，在目前静态高标准（高门槛）的情况下，市场主体的情况并不容乐观，大量市场秩序整顿数据可以证明这一点。据计算，企业已经登记且不符合条件的概率为15%，不符合登记条件且前来申请登记的概率接近100%。也就是说，静态高标准不但损失了效率，而且并没有达到分离的目的。

　　其次，静态低标准是否可行？让我们看看英国商业登记的特点。英国商业登记的一个突出特点是对申请人的材料进行形式审查，所以登记速度快，一般需要5天， 20英镑。加急1天就可以办完，需要100英镑。另一个突出的特点是没有注册资金限制，也不需要验资，企业资金是申请人自己申报的。第三个特点是设立公司的专项审批，全部实行事后审批。英国商业登记的基础是全国联网的个人信用制度。

　　4、必须考虑到工商行政管理人员的经济人特性，恰当地规定登记条件，并且这些条件一定要有可操作性，同时也不要使他们负担不可预期的责任。

　　在商业登记管制中，企业出现违法行为应当认为是企业自己的事，企业应当为此而承担责任。如果法律的规定隐含着连带和追究工商管理部门的责任，工商管理部门必然对此作出预期反映，太多的责任一定会导致对企业作出太多的限制，企业登记效率大大降低，借权力寻租以求得利益平衡的现象就会大量增加。依照《公司法》第十九条的规定，设立有限责任公司的条件有5项。《公司登记管理条例》第十七条把这5项条件具体化为9个书面文件，其中有公司住所证明。由于大多数“公司住所”是租赁的，往往登记机关认为光有合同还不行，还需要房主的营业执照复印件（还需要加盖发照工商局的印章），还需要房主的房产证复印件（是否需要加盖房产部门的印章？）。于是，书面文件（九）实际上就泛化成了三个文件，况且要“加盖印章”。问题是，法规规定的书面文件（九）能这样泛化的理解吗？回答是：能！既然法规要求公司登记的申请者提交“公司住所证明”，可法规又没有指明这个证明确切的是指什么，显然执行者可以理解这个规定隐含着这样的意思：公司住所必须用文件来真正证明。为了追求这个真正的证明，自然可以发挥想象力了。一个文件泛化成三个还是少的，合同上的章是不是真的？签名是不是真的？如果签名是真的，是不是当事人意思的真实表示。营业执照也可能有假的，是不是还要再查查股东的情况，让申请者提交一下股东证明，还有其他证明，例如注册资金证明等等。如此，申请者何时才能完成企业登记手续呢？这就不免给申请者一种被“刁难”的感觉。但是法律法规并没有禁止这样理解和这样做！立法中并没有解决这个问题。可从另一个角度讲，公务员都是吃工资饭的，搞错了，出了事，砸了饭碗的事不是一个先例了。这种心理大多数负责企业登记的人员都有。从“经济人”的角度讲，公务员追求效用最大化确也无可非议。以上例子还会导致这样一个结果，就是社会对政府的预期不乐观，政府说话没准，不讲信誉，从而助长了企业的投机心理，恶性循环的结果是社会总体信誉降低。社会信誉降低又加剧了虚假登记行为。

　　5、商事便捷——市场经济条件下的登记管制立法原则。

　　德国是民商法比较成熟的国家。早在1897年《商典法》就对商事登记作了系统规定，并成为欧洲大陆国家的借鉴，甚至影响到日本、韩国和我国澳门。即使如此，在商业现代化、国际化的影响下，德国近年来进行了一系列的改革。主要是：放宽商号登记的限制条件，登记采用“义务”原则和小规模“自愿”原则；适应现代化要求，设定“登记自动化”法律规定。这一切，都体现了“商事便捷”的原则。同理，在商事便捷这一适合市场经济的登记管制原则下，我国目前商业登记法律法规存在的较多问题可以较好的得到调整解决。

　　在商事便捷原则下商业登记立法的一个具体做法是统一市场实体法和程序法。我国市场实体法散见于不同的法律。有以责任形式立法的（《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等），有以所有制形式或地域立法的（《全民所有制工业企业法》等），有以投资者身份立法的（三个外资法）。在此立法逻辑下，登记程序法几乎和主体法一样多。这种情况的存在虽然有其历史的原因，但其问题是十分显著的。主要表现在：法律资源浪费和缺乏事理一致性（例如三部外资法关于审批时限的规定就有三种：3个月，90天，45天；同是公司制企业，内资企业实缴资本，外商投资企业续交资本；）两个问题上。

　　这种多部法律并存的情况，不但增大了立法成本、协调成本、维护成本和学习成本，而且由于缺乏事理一致性，打乱了人们正常的思维逻辑，不但企业难以掌握法律，就是长期从事企业登记的工商行政管理人员也难以把握。这是和商事便捷原则冲突的。

　　在商事便捷原则下，统一市场实体法和程序法具有可能性。主要理由是三个：一个是我们已经有覆盖较全的市场实体法和程序法，以及丰富的执法实践经验；二是入世后逐步实行统一的国民待遇；三是我国目前已经进入完备市场秩序阶段，特别是至关重要的产权明晰已经基本做到，例如国有企业以产权明晰为主的现代化企业改造，党政机关和军队武警不再办企业，政府垄断的不断弱化等等。

　　从根本上说，转变政府职能，简化企业注册条件，变企业登记工作大包大揽的管制为企业作为民事主体自身为社会负责，实现《民法通则》对企业法人的规定性要求，企业真正成为独立承担民事责任的主体，以及严厉惩处虚假申请（包括已经登记的企业又被发现是虚假的）行为是解决问题的最终途径。