创立大会

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　　创立大会是在募集设立股份有限公司过程中召开，组成人员是参与公司设立并认购股份的人。创立大会是设立中公司的意思决定机关，其决议涉及公司设立行为、公司能否成立等有关事项。

　　召开创立大会是募集设立股份有限公司时特有的设立行为，是在公司公开募足股份后由发起人主持召开的。（注：日本《商法》称此为“创立全会”，法国《商事公司法》为“创立大会”。但在法国和日本，不论成立后的公司是有限责任公司还是股份有限公司，由股东组成的会议都被称为股东大会，这和我国将前者称为股东会而将后者称为股东大会不同。这说明，设立过程中这一决议机构与成立后决议机构的名称往往不同。名称的不同反映了两者在性质、权限、决议等方面存在着一定的差异。）创立大会对公司设立过程中有关实物出资的估价、设立费用以及公司是否成立等重大问题进行表决。所以，其性质应为设立中公司的意思决定机关，在功能以及性质等方面与股东大会相关联，并有一定的继承性，可以视为股东大会的前身。创立大会和股东大会在性质上既相似又有区别。两者的相似之处在于：均采取会议制度，都是意思决定机关。两者的区别则表现为：创立大会是在募集设立股份有限公司过程中召开，为设立中公司的意思决定机关，股东大会则是在股份有限公司成立后召开，是公司的权力机构；创立大会的决议涉及公司设立行为、公司能否成立等有关事项，而股东大会的决议事项则是公司经营管理中的所有重大问题；创立大会的组成人员是参与公司设立并认购股份的人，股东大会由全体股东组成。

　　创立大会制度作为股份有限公司募集设立过程中一种特有的制度，对于公司的合法有效成立具有重要作用：

　　第一，保障认股人的合法权益。创立大会作为募集设立中特有的一种制度，其作用之一是保证实现认股人的合法权益。因为认股人参与公司设立，其投资行为是依赖于发起人制作的招股说明书对欲成立公司前景、从事行业等方面的分析而作出的，而且发起人出资的真实与否、设立费用的高低以及设立过程的合法与否直接关系到认股人所认股份在公司股份总额中的比例，关系到公司最终能否成立等诸多重大问题。这些问题和认股人有着直接利害关系。为保证认股人对设立过程的知情权、决议权，各国公司法在募集设立程序中无不对创立大会加以规范，创立大会的职权就是其作用的具体体现。第二，保障公司设立程序的合法和有效。创立大会通过决议，对于发起人的设立行为、发起人的出资估价、发起人起草的公司设立章程等等事项进行决议，决定公司是否有必要成立，是否能取得法律上的承认，并且为依法成立后的公司准备其进行正常经营活动所需的机关，创立大会实际上成为募集设立股份有限公司时不可逾越的一个程序。

　　关于创立大会的组成，我国《公司法》第91条第1 款明确规定：“创立大会由认股人组成”。认股人是指在全社会范围内依据设立中公司制作的招股说明书公开认购其发行股份的人，它和发起人是两个不能混淆的利益群体。我国《公司法》在关于发起人应认购的股份数额、发起人应为的设立行为、发起人对公司设立应承担的法律责任，以及关于不得抽回股本等规定中，都体现了发起人和认股人的不同。可见，依照我国《公司法》的规定，发起人被排除在创立大会的组成人员之外。与会议的组成人员相适应，创立大会的决议事项也应当限于与认股人利益相关的内容，否则即是很不妥当的。

　　作为一个意思决定机关，创立大会的组成是应当受到格外关注的重要问题，而且，创立大会的组成人员与其决议的事项有直接关系。因此，各国和地区公司法对创立大会制度都有比较具体的规定。例如，意大利的《民法典》规定，创立大会由认股人组成。但是创立大会的决议事项与“公司设立的文件、设立公司的条件、为发起人保留的参加分红的权利”等有关，对这些事项的决议只是对发起人行为的一种审查，并不包括公司能否成立等应由发起人参与决议的内容；（注：《意大利民法典》，费安玲等译，北京，中国政法大学出版社1997年6月版，第574～ 579页。）法国的《商事公司法》没有明确规定创立大会的组成人员，然而，创立大会的许多决议都必须经一定人数的认股人同意，其中没有对发起人持有股份数计算的规定，从中似可认为创立大会也是由认股人组成。而且，该法规定的创立大会决议，实际上都是发起人应当回避的事项。如该法规定：“在有实物出资或规定给予股东或非股东人员以特别利益的情况下，应全体发起人或他们中的一人的请求，法院裁决任命一名或若干名投资评估员，由投资评估员对实物出资的价值和特别利益进行评估，并对此负责”。同时，依该法第220条规定， 投资评估员不得是公司或者分公司的发起人、实物投资者、特别利益受益人，并且不得和上述人员有亲属或姻亲关系。（注：卞耀武主编：《当代外国公司法》，北京，法律出版社1995年4月版，第339页；第457页；第608页；第608、609页。）另外， 我国台湾地区公司法虽然规定了创立大会的决议事项，但是并没有规定会议的组成人员，同时由于决议事项的内容与认股人和发起人的利益均相关，所以，有些台湾学者在论述中指出，创立大会应由认股人和发起人组成。（注：台湾地区公司法第144、172、174～179、181、183条；（台）柯芳枝：《公司法论》，三民书局印行， 第198页。）

　　从公司设立的原理和程序的角度分析，发起人也要认购设立中公司发行的股份，并且依我国《公司法》规定，发起人合伙认购的股份总额至少应占到公司总股本的35％以上。创立大会在组成上不能将持有如此多股份的群体排除在外，否则，这一群体的利益将有可能受到由认股人以创立大会的名义所作决议的损害，一旦如此，发起人在募集设立公司过程中将承担不合理的高风险，必将影响投资者作为发起人的积极性。因此，为了避免上述不合理情形的发生，应将发起人纳入创立大会的组成成员。当然，发起人在创立大会中享有的表决权可因具体事项的不同而异（本文将在以后作较为详细的论述）。另一方面，认股人是否出席创立大会还要受多种因素的制约，例如，认股投资的动机、持有股份的数量、出席创立大会的成本等等，并非所有的认股人均有参加、出席创立大会的愿望。因此，在我国的实践中，由于上述因素的影响，有些公司虽然召开过创立大会，但是并未真正满足《公司法》第92条“创立大会应有代表股份总数二分之一以上的认股人出席，方可举行”的强制性规定。换言之，《公司法》的上述规定行之无效，创立大会法律制度形同虚设，没有成为保护认股人利益以及保障公司合法成立的有效机制，立法初衷未能实现。上述现象的产生说明了我国《公司法》中创立大会法律制度的实际效能不佳，根源即在于《公司法》对于创立大会组成的规定不尽合理。因此，笔者建议将《公司法》中的相关规定修改为“创立大会由认股人和发起人组成”，以此为前提，构架科学合理的、富有操作性的创立大会法律制度。

　　依据《公司法》第92条的规定，创立大会对于以下事项具有决议权：（1）审议发起人关于公司筹办情况的报告；（2）通过公司章程；（3）选举董事会成员；（4）选举监事会成员； （5）对公司的设立费用进行审核；（6）对发起人用于抵作股款的财产作价进行审核；（7）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。其中，第（1）、（5）、（6 ）项是和发起人直接相关的事项，即是对发起人的行为进行审核或检查的决议；（2）、（3）、（4）项主要是为了保证成立后公司经营活动的正常进行；第（7）项是作出公司不设立情况的决议。另外，通过公司章程和作出公司不成立的决议，其重要性远大于其他决议事项，为特别决议。不同的事项对创立大会决议表决权的要求应有差别。

　　《公司法》第92条同时规定，“创立大会必须有代表股份总数二分之一以上的认股人出席，方可举行”，创立大会作出的决议，“必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过”。就是说，创立大会决议有效的前提条件有两个：一是出席会议的认股人所持股份应占股份总数1／2以上；二是决议应有出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。这些条件是创立大会成为意思决定机关的内在要求及体现，应当说这种规定在形式上是严格的，也和其他国家公司法的规定相似。例如，日本《商法》第180条规定，“创立全会的决议， 由所出席的股份认购人的表决权的2／3以上、且已认购相当股份总数的半数以上的多数作出。”（注：卞耀武主编：《当代外国公司法》，北京，法律出版社1995年4月版，第339页；第457页；第608页；第608、609页。）但是，为使公司制能真正成为现代企业制度的主要形式，对《公司法》第92条有必要结合我国目前实际情况进行深入分析。

　　创立大会作为设立中公司的意思决定机关，《公司法》的上述规定是很不完善的。

　　（一）关于创立大会决议有效前提条件，第92条的规定实际上包括两层意思：（1）创立大会召开的前提条件；（2）创立大会的表决权以出席人持有的股份数计算，而不是依出席人的人数计算。关于创立大会召开的条件，即“代表股份总数1／2以上的认股人出席”，这种要求实际上难以实现，因为认股人所持的股份总数很难达到1／2。《公司法》规定发起人合伙所持股份数应不低于股份总数的35％。实践中在以募集设立方式设立股份有限公司时，由于受国家年度发行额度的控制，发起人合伙所持股份一般多在股份总额的一半以上，在这种情况下，认股人所认股份额不可能超过股份总数的一半。（注：例如，1998年1至3月份在《中国证券报》刊登的募集设立股份有限公司招股说明书概要中，上海虹桥国际机场股份有限公司发起人合伙持股占股份总数的比例为66.67％，杭州钢铁股份有限公司发起人合伙持股占78.75％，四川新希望农业股份有限公司发起人合伙占71.43％， 齐鲁石油化工股份有限公司发起人合伙占82.05％，云南铝业股份有限公司发起人合伙占74.20％，中体产业股份有限公司发起人合伙占75％，深圳机场股份有限公司发起人合伙占66.37％，江苏宏图高科技股份有限公司发起人合伙占59.35％，宜宾五粮液股份有限公司发起人合伙占75％，扬子石油化工股份有限公司发起人合伙占84.98％，武汉三镇实业股份有限公司发起人合伙占 75％。）所以，在现今已成立并上市的曾以这种方式设立股份有限公司时，几乎没有一家是严格依照公司法的规定设立的。这无论是对于法律的严肃性来说，还是对于发起人与认股人应有的合理、公平、公正来说，都是不应有的现象。同时，表决权只依所持股份计算，也应当进行合理化论证。

　　（二）关于创立大会的所有决议事项采用一个标准的问题。因为对发起人设立行为进行审查的决议事项，有利害关系发起人的持股不应计算在内，而对于关系到整个设立行为的结果以及成立后公司经营情况的决议，发起人所持股份应计算在内。发起人是创立大会的当然构成人员。如同公司法第91条规定“创立大会由认股人组成”不恰当一样，第92条只计算认股人持有股份数占股份总数比例的规定也不恰当。

　　（三）关于创立大会只是决议“通过公司章程”而不能对章程进行修改的问题。提交创立大会的“公司章程”实际上是章程草案。虽然该章程经过了国务院授权部门或者省级人民政府审批以及证监会的复审，但是公司还远未成立，因此，此时的章程不具有法律效力。依据《公司法》关于公司章程内容的规定，发起人在起草章程时，可能对于设立费用、发起人特别利益以及发起人非现金出资折合的股份数等事项都有所说明，创立大会在对发起人设立行为进行审核后，有可能使这些事项在具体数字上发生变化。如果创立大会只是“通过公司章程”，则创立大会对于第（1）、（5）、（6）事项的决议就只徒具形式， 没有任何实际意义。另外，对于此事项的决议，依第92条的规定， 仍然要求两个1／2以上的股份总数即1／4以上股份总数的同意， 这与章程对于公司的重要性不相适应，也和股东大会对公司章程决议数的规定不相符。

　　（四）关于监事会的选举问题。依照《公司法》第124条规定， 监事会由“股东代表和适当比例的职工代表组成”。创立大会上选举的监事会在公司成立后即是首届监事会，但创立大会对于监事会成员的身份要求却没有规定，很可能使首届监事会的组成人员不符合法律的规定。

　　（五）关于公司不成立法定情形的问题。创立大会上规定公司不成立的法定情形有两种，即发生不可抗力和经营条件发生重大变化，并且只有在这两种情形直接影响公司设立时，才可作出公司不成立的决议。这种规定有过狭之嫌。就中国目前实际情况而言，发起人和认股人只有在公司如期成立后，利益才能共同得到最大程度的实现，公司不成立的决议只是对于已经付出的投资或者费用采取的一种事后补救措施，一般不会做出。但是如果发起人在设立过程中有重大违法违规或者规避法律法规情形，或者创立大会对于一些事项的决议未达到法律规定的要求，公司如果仍然得以成立，则有可能损害认股人的合法权益和国家经济的正常秩序。另外，当创立大会决议公司不成立时，由于此事项对于发起人以及认股人的利益有重大影响，认股人将不可能成为公司的股东，发起人应当退还认股人所缴股款以及同期银行存款利息，并且，还应当对设立中公司与其他交易方在此期间签订合同中的债务负责。因此，创立大会做出公司不成立的决议应不同于一般决议，它类似于公司成立后决议解散的情形，我国《公司法》第92条规定没有体现这个决议的重要性。

　　《公司法》对于创立大会的规定，表面上看是过于简要，深层次的原因是：立法者在观念上对于创立大会的性质、作用认识不清，重视不够；在技术上对于创立大会的规定和该法对于股东大会就相同事项决议规定的标准不一致。这反映了我国对于公司制度认识的局限性，而这与公司制实践的时间较短以及深入研究的不够有直接关系。