創立大會

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　　創立大會是在募集設立股份有限公司過程中召開，組成人員是參與公司設立並認購股份的人。創立大會是設立中公司的意思決定機關，其決議涉及公司設立行為、公司能否成立等有關事項。

　　召開創立大會是募集設立股份有限公司時特有的設立行為，是在公司公開募足股份後由發起人主持召開的。（註：日本《商法》稱此為“創立全會”，法國《商事公司法》為“創立大會”。但在法國和日本，不論成立後的公司是有限責任公司還是股份有限公司，由股東組成的會議都被稱為股東大會，這和我國將前者稱為股東會而將後者稱為股東大會不同。這說明，設立過程中這一決議機構與成立後決議機構的名稱往往不同。名稱的不同反映了兩者在性質、許可權、決議等方面存在著一定的差異。）創立大會對公司設立過程中有關實物出資的估價、設立費用以及公司是否成立等重大問題進行表決。所以，其性質應為設立中公司的意思決定機關，在功能以及性質等方面與股東大會相關聯，並有一定的繼承性，可以視為股東大會的前身。創立大會和股東大會在性質上既相似又有區別。兩者的相似之處在於：均採取會議制度，都是意思決定機關。兩者的區別則表現為：創立大會是在募集設立股份有限公司過程中召開，為設立中公司的意思決定機關，股東大會則是在股份有限公司成立後召開，是公司的權力機構；創立大會的決議涉及公司設立行為、公司能否成立等有關事項，而股東大會的決議事項則是公司經營管理中的所有重大問題；創立大會的組成人員是參與公司設立並認購股份的人，股東大會由全體股東組成。

　　創立大會制度作為股份有限公司募集設立過程中一種特有的制度，對於公司的合法有效成立具有重要作用：

　　第一，保障認股人的合法權益。創立大會作為募集設立中特有的一種制度，其作用之一是保證實現認股人的合法權益。因為認股人參與公司設立，其投資行為是依賴於發起人製作的招股說明書對欲成立公司前景、從事行業等方面的分析而作出的，而且發起人出資的真實與否、設立費用的高低以及設立過程的合法與否直接關係到認股人所認股份在公司股份總額中的比例，關係到公司最終能否成立等諸多重大問題。這些問題和認股人有著直接利害關係。為保證認股人對設立過程的知情權、決議權，各國公司法在募集設立程式中無不對創立大會加以規範，創立大會的職權就是其作用的具體體現。第二，保障公司設立程式的合法和有效。創立大會通過決議，對於發起人的設立行為、發起人的出資估價、發起人起草的公司設立章程等等事項進行決議，決定公司是否有必要成立，是否能取得法律上的承認，並且為依法成立後的公司準備其進行正常經營活動所需的機關，創立大會實際上成為募集設立股份有限公司時不可逾越的一個程式。

　　關於創立大會的組成，我國《公司法》第91條第1 款明確規定：“創立大會由認股人組成”。認股人是指在全社會範圍內依據設立中公司製作的招股說明書公開認購其發行股份的人，它和發起人是兩個不能混淆的利益群體。我國《公司法》在關於發起人應認購的股份數額、發起人應為的設立行為、發起人對公司設立應承擔的法律責任，以及關於不得抽回股本等規定中，都體現了發起人和認股人的不同。可見，依照我國《公司法》的規定，發起人被排除在創立大會的組成人員之外。與會議的組成人員相適應，創立大會的決議事項也應當限於與認股人利益相關的內容，否則即是很不妥當的。

　　作為一個意思決定機關，創立大會的組成是應當受到格外關註的重要問題，而且，創立大會的組成人員與其決議的事項有直接關係。因此，各國和地區公司法對創立大會制度都有比較具體的規定。例如，義大利的《民法典》規定，創立大會由認股人組成。但是創立大會的決議事項與“公司設立的文件、設立公司的條件、為發起人保留的參加分紅的權利”等有關，對這些事項的決議只是對發起人行為的一種審查，並不包括公司能否成立等應由發起人參與決議的內容；（註：《義大利民法典》，費安玲等譯，北京，中國政法大學出版社1997年6月版，第574～ 579頁。）法國的《商事公司法》沒有明確規定創立大會的組成人員，然而，創立大會的許多決議都必須經一定人數的認股人同意，其中沒有對發起人持有股份數計算的規定，從中似可認為創立大會也是由認股人組成。而且，該法規定的創立大會決議，實際上都是發起人應當迴避的事項。如該法規定：“在有實物出資或規定給予股東或非股東人員以特別利益的情況下，應全體發起人或他們中的一人的請求，法院裁決任命一名或若幹名投資評估員，由投資評估員對實物出資的價值和特別利益進行評估，並對此負責”。同時，依該法第220條規定， 投資評估員不得是公司或者分公司的發起人、實物投資者、特別利益受益人，並且不得和上述人員有親屬或姻親關係。（註：卞耀武主編：《當代外國公司法》，北京，法律出版社1995年4月版，第339頁；第457頁；第608頁；第608、609頁。）另外， 我國臺灣地區公司法雖然規定了創立大會的決議事項，但是並沒有規定會議的組成人員，同時由於決議事項的內容與認股人和發起人的利益均相關，所以，有些臺灣學者在論述中指出，創立大會應由認股人和發起人組成。（註：臺灣地區公司法第144、172、174～179、181、183條；（台）柯芳枝：《公司法論》，三民書局印行， 第198頁。）

　　從公司設立的原理和程式的角度分析，發起人也要認購設立中公司發行的股份，並且依我國《公司法》規定，發起人合伙認購的股份總額至少應占到公司總股本的35％以上。創立大會在組成上不能將持有如此多股份的群體排除在外，否則，這一群體的利益將有可能受到由認股人以創立大會的名義所作決議的損害，一旦如此，發起人在募集設立公司過程中將承擔不合理的高風險，必將影響投資者作為發起人的積極性。因此，為了避免上述不合理情形的發生，應將發起人納入創立大會的組成成員。當然，發起人在創立大會中享有的表決權可因具體事項的不同而異（本文將在以後作較為詳細的論述）。另一方面，認股人是否出席創立大會還要受多種因素的制約，例如，認股投資的動機、持有股份的數量、出席創立大會的成本等等，並非所有的認股人均有參加、出席創立大會的願望。因此，在我國的實踐中，由於上述因素的影響，有些公司雖然召開過創立大會，但是並未真正滿足《公司法》第92條“創立大會應有代表股份總數二分之一以上的認股人出席，方可舉行”的強制性規定。換言之，《公司法》的上述規定行之無效，創立大會法律制度形同虛設，沒有成為保護認股人利益以及保障公司合法成立的有效機制，立法初衷未能實現。上述現象的產生說明瞭我國《公司法》中創立大會法律制度的實際效能不佳，根源即在於《公司法》對於創立大會組成的規定不盡合理。因此，筆者建議將《公司法》中的相關規定修改為“創立大會由認股人和發起人組成”，以此為前提，構架科學合理的、富有操作性的創立大會法律制度。

　　依據《公司法》第92條的規定，創立大會對於以下事項具有決議權：（1）審議發起人關於公司籌辦情況的報告；（2）通過公司章程；（3）選舉董事會成員；（4）選舉監事會成員； （5）對公司的設立費用進行審核；（6）對發起人用於抵作股款的財產作價進行審核；（7）發生不可抗力或者經營條件發生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。其中，第（1）、（5）、（6 ）項是和發起人直接相關的事項，即是對發起人的行為進行審核或檢查的決議；（2）、（3）、（4）項主要是為了保證成立後公司經營活動的正常進行；第（7）項是作出公司不設立情況的決議。另外，通過公司章程和作出公司不成立的決議，其重要性遠大於其他決議事項，為特別決議。不同的事項對創立大會決議表決權的要求應有差別。

　　《公司法》第92條同時規定，“創立大會必須有代表股份總數二分之一以上的認股人出席，方可舉行”，創立大會作出的決議，“必須經出席會議的認股人所持表決權的半數以上通過”。就是說，創立大會決議有效的前提條件有兩個：一是出席會議的認股人所持股份應占股份總數1／2以上；二是決議應有出席會議的認股人所持表決權的半數以上通過。這些條件是創立大會成為意思決定機關的內在要求及體現，應當說這種規定在形式上是嚴格的，也和其他國家公司法的規定相似。例如，日本《商法》第180條規定，“創立全會的決議， 由所出席的股份認購人的表決權的2／3以上、且已認購相當股份總數的半數以上的多數作出。”（註：卞耀武主編：《當代外國公司法》，北京，法律出版社1995年4月版，第339頁；第457頁；第608頁；第608、609頁。）但是，為使公司制能真正成為現代企業制度的主要形式，對《公司法》第92條有必要結合我國目前實際情況進行深入分析。

　　創立大會作為設立中公司的意思決定機關，《公司法》的上述規定是很不完善的。

　　（一）關於創立大會決議有效前提條件，第92條的規定實際上包括兩層意思：（1）創立大會召開的前提條件；（2）創立大會的表決權以出席人持有的股份數計算，而不是依出席人的人數計算。關於創立大會召開的條件，即“代表股份總數1／2以上的認股人出席”，這種要求實際上難以實現，因為認股人所持的股份總數很難達到1／2。《公司法》規定發起人合伙所持股份數應不低於股份總數的35％。實踐中在以募集設立方式設立股份有限公司時，由於受國家年度發行額度的控制，發起人合伙所持股份一般多在股份總額的一半以上，在這種情況下，認股人所認股份額不可能超過股份總數的一半。（註：例如，1998年1至3月份在《中國證券報》刊登的募集設立股份有限公司招股說明書概要中，上海虹橋國際機場股份有限公司發起人合伙持股占股份總數的比例為66.67％，杭州鋼鐵股份有限公司發起人合伙持股占78.75％，四川新希望農業股份有限公司發起人合伙占71.43％， 齊魯石油化工股份有限公司發起人合伙占82.05％，雲南鋁業股份有限公司發起人合伙占74.20％，中體產業股份有限公司發起人合伙占75％，深圳機場股份有限公司發起人合伙占66.37％，江蘇巨集圖高科技股份有限公司發起人合伙占59.35％，宜賓五糧液股份有限公司發起人合伙占75％，揚子石油化工股份有限公司發起人合伙占84.98％，武漢三鎮實業股份有限公司發起人合伙占 75％。）所以，在現今已成立並上市的曾以這種方式設立股份有限公司時，幾乎沒有一家是嚴格依照公司法的規定設立的。這無論是對於法律的嚴肅性來說，還是對於發起人與認股人應有的合理、公平、公正來說，都是不應有的現象。同時，表決權只依所持股份計算，也應當進行合理化論證。

　　（二）關於創立大會的所有決議事項採用一個標準的問題。因為對發起人設立行為進行審查的決議事項，有利害關係發起人的持股不應計算在內，而對於關係到整個設立行為的結果以及成立後公司經營情況的決議，發起人所持股份應計算在內。發起人是創立大會的當然構成人員。如同公司法第91條規定“創立大會由認股人組成”不恰當一樣，第92條只計算認股人持有股份數占股份總數比例的規定也不恰當。

　　（三）關於創立大會只是決議“通過公司章程”而不能對章程進行修改的問題。提交創立大會的“公司章程”實際上是章程草案。雖然該章程經過了國務院授權部門或者省級人民政府審批以及證監會的覆審，但是公司還遠未成立，因此，此時的章程不具有法律效力。依據《公司法》關於公司章程內容的規定，發起人在起草章程時，可能對於設立費用、發起人特別利益以及發起人非現金出資摺合的股份數等事項都有所說明，創立大會在對發起人設立行為進行審核後，有可能使這些事項在具體數字上發生變化。如果創立大會只是“通過公司章程”，則創立大會對於第（1）、（5）、（6）事項的決議就只徒具形式， 沒有任何實際意義。另外，對於此事項的決議，依第92條的規定， 仍然要求兩個1／2以上的股份總數即1／4以上股份總數的同意， 這與章程對於公司的重要性不相適應，也和股東大會對公司章程決議數的規定不相符。

　　（四）關於監事會的選舉問題。依照《公司法》第124條規定， 監事會由“股東代表和適當比例的職工代表組成”。創立大會上選舉的監事會在公司成立後即是首屆監事會，但創立大會對於監事會成員的身份要求卻沒有規定，很可能使首屆監事會的組成人員不符合法律的規定。

　　（五）關於公司不成立法定情形的問題。創立大會上規定公司不成立的法定情形有兩種，即發生不可抗力和經營條件發生重大變化，並且只有在這兩種情形直接影響公司設立時，才可作出公司不成立的決議。這種規定有過狹之嫌。就中國目前實際情況而言，發起人和認股人只有在公司如期成立後，利益才能共同得到最大程度的實現，公司不成立的決議只是對於已經付出的投資或者費用採取的一種事後補救措施，一般不會做出。但是如果發起人在設立過程中有重大違法違規或者規避法律法規情形，或者創立大會對於一些事項的決議未達到法律規定的要求，公司如果仍然得以成立，則有可能損害認股人的合法權益和國家經濟的正常秩序。另外，當創立大會決議公司不成立時，由於此事項對於發起人以及認股人的利益有重大影響，認股人將不可能成為公司的股東，發起人應當退還認股人所繳股款以及同期銀行存款利息，並且，還應當對設立中公司與其他交易方在此期間簽訂合同中的債務負責。因此，創立大會做出公司不成立的決議應不同於一般決議，它類似於公司成立後決議解散的情形，我國《公司法》第92條規定沒有體現這個決議的重要性。

　　《公司法》對於創立大會的規定，錶面上看是過於簡要，深層次的原因是：立法者在觀念上對於創立大會的性質、作用認識不清，重視不夠；在技術上對於創立大會的規定和該法對於股東大會就相同事項決議規定的標準不一致。這反映了我國對於公司制度認識的局限性，而這與公司制實踐的時間較短以及深入研究的不夠有直接關係。