劣后债权

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劣后债权(inferior creditots'claims)

　　劣后债权是指在破产分配顺位中，由破产法规定的，在破产财产清偿所有优先债权和普通债权之后才能获得清偿的破产债权。

　　在理论上应当从以下几个层面理解劣后债权：

　　l、劣后债权为一种破产分配的顺位

　　劣后债权首先是对应于优先债权和普通债权的分配顺位，是破产法的破产清算制度中破产分配顺位的一种设计结果。对于如何设计破产分配顺位，即如何协调债务人破产时不同债权之间的利益关系，受一国公共政策及相关价值判断的影响，一国的破产法可以设计两个分配顺位，也可以设计多个分配顺位，优先债权、普通债权、劣后债权的三个分配顺位是两大法系破产法中典型的分配顺位设计。

　　2、劣后债权为处于普通债权之后的分配顺位

　　“劣后债权”的称谓源于其位于普通债权之后，是处于普通债权之后的分配顺位。在两大法系破产法中，典型如日本法、美国法等即设立了优先债权、普通债权和劣后债权三个分配顺位，而现行的德国《支付不能法》则仅设立了普通债权和劣后债权两个分配顺位。保护交易关系是商事法律的基本任务，交易性债权则成为商事法律所保护的一般债权，因此在破产分配中的普通债权专指一般的交易性债权，此为民商事活动中债权债务关系的主体部分，破产法将其设定为普通债权的分配顺位，而后才以该顺位为坐标进行法律和政策上的价值衡量：凡依本国法律价值和公共政策认为有应优先于一般交易性债权获得保护的债权，则设置优先债权的顺位；反之，认为在法律价值和政策上存在应次于一般交易性债权获得破产程序保护的债权，则设置劣后债权的分配顺位。

　　3、劣后债权指在分配顺序上处于普通债权之后的具体种类的特定债权

　　定义由内涵和外延组成，劣后债权不仅仅是一种分配顺位，在外延上则专指被本国破产法规定为应作为劣后债权受偿的特定种类债权。在国外法例上，诸如以无偿给付为内容的债权、普通破产债权之利息、债权人参加破产程序的费用、政府和司法机关的罚金罚款等多作为劣后债权，故在破产分配中，劣后债权常用于指这些符合劣后受偿之“归类”特征的特定债权。因一国破产法所规定的劣后于普通债权受偿的具体种类之债权不尽相同，因此各国劣后债权的外延也不尽相同。

　　依相关国家法例，根据产生原因不同，劣后债权可分为法定强制劣后债权、约定劣后债权及法官裁定劣后债权三大基本类型，以下分述之：

　　1. 法定强制劣后债权

　　破产分配顺位是对债权平等原则的修正，对债权人利益影响至巨，故各国均实行分配顺位法定原则。衡量债权性质、债权人地位等因素，破产法认为应比其他普通债权更大程度承担债务人破产风险，进而有破产法径行强制规定劣后于其他普通债权受偿的债权即为法定强制劣后债权。如德国新的《支付不能法》39条的规定。日本破产法第46条规定，英国法第328、329条的规定，美国破产法第510(b)条的规定。总结相关国家立法，以下为主要的法定强制劣后债权及其劣后受偿之理由：

　　(l)破产债权在破产宣告或破产受理后的利息

　　传统破产法以破产宣告或破产受理为基点，对附利息债权停止计息，此后利息作为除斥债权不予偿付，既便利债务清理，又达有利息债权与无利息债权的平衡。然此基点后利息为合法债权，当破产财产在清偿普通债权后仍有剩余时，如果不对之清偿，显然不合理，因为保护债权人利益是破产法的公平偿债之基本价值目标下的当然的价值意蕴。将其转为劣后债权，则可实现平衡有利息债权和无利息债权的关系，便利债务清理程序和最大限度保护了有利息债权人利益的三重效果，应为较优的制度安排。

　　(2)债权人参加破产程序的费用

　　在一般的债权追索程序中，债权人实现债权的费用属债务人应予承担清偿责任的范围，应作为债权人的合法债权予以保护，传统破产法将之作为除斥债权排除于破产程序同样是基于债务清理之便利，然而这对债权人保护不利。将此类债权转为劣后债权，则便利债务清理，同时不影响普通债权受偿，又最大限度实现了债权人利益。

　　(3)司法和行政机关对债务人的罚金、罚款、刑事诉讼费等惩罚性债权

　　如德国法第3项债权和日本破产法第46条规定的罚金、罚款、刑事诉讼费、追征金等。此类债权实际是因债务人违法行为致使社会秩序受到影响或破坏而产生的惩罚性债权，如与其他普通债权处于同等顺位受偿，必然会降低其他债权受清偿的程度，从而导致对破产人的法律惩罚转嫁到其他债权人身上，使其他债权人对此来惩罚性债权承担了连带责任，显然对其他债权人不公平，更不符合现代社会的法治理念和民法中的过错责任原则。然而若将此类债权作为除斥债权不予以偿付，虽可避免惩罚之转嫁，但又移除了对破产人的惩罚，必然戕害公法权威和社会秩序之维护。相比而言，将之作为劣后债权居于普通债权之后受偿，则可有效的兼顾维护其他债权人利益和维护公法权威、社会秩序之间的关系。

　　(4)投资性借贷债权

　　投资性借贷债权是随债务人盈利情况获得浮动利率的借贷债权，因其具有“投资”属性，故其债权实现程度与债务人经营风险的关联性理应高于普通债权。因此，在债务人破产时使之劣后受偿以使其更高程度的承担债务人经营失败的风险。此类债权如英国破产法中规定的，出借给商人并且根据该商人的盈利情况按浮动利率计算的贷款债权。

　　(5)以债务人无偿给付为内容的债权

　　此类债权如德国法第4项债权，将其劣后受偿，理由有二：

　　一、此类不支付对价，相比而言，已支付对价的交易性债权曾有益于破产财产，使之劣后受偿以优先保护交易性债权，既符合公平原则又利于维护交易安全；

　　二、破产法一般只将破产程序前特定期限内的债务人无偿给付行为纳入撤销权或无放行为制度，实践中债务人易规避该制度的时间条件等恶意处分和转移财产。如我国破产法第31 条规定，人民法院受理破产申请前一年内，对债务人无偿转让财产的行为管理人可请求法院予以撤销。如我国新法第三十一条和三十二条确立的撤销权制度，第三十三条确立了无效行为制度，该制度的适用均有严格的要件和证据要求，因此在保护债权人利益的问题上仍有欠缺。如使此类债权劣后受偿，可弥补撤销权、无效行为制度不足，进一步完备保护债权人的制度体系。

　　(6)资本替代性债权

　　资本替代性债权指为实现股东退股，公司向股东负债而产生的股东债权，或股东向第三人负债，公司为此种负债提供担保而产生的担保权人之债权，及其他替代返还资本的债权，如德国法第5项债权。

　　资本替代性债权虽违背资本不得抽回原则，然公司法允许公司在履行内部决议程序后向股东负债或为股东提供担保，此类债权是公司和其他股东与退股股东达成的真实意思，故当公司破产时，尊重公司自治，退股股东可优先于其他股东获得股本清偿。此类债权名为“债权”实为就剩余财产享有优先受偿权利的股东分配权，故破产法将此类债权居于其他所有法定强制劣后债权之后受偿，既兼顾了债权人利益与公司意思自治，又体现了其股东分配权属性。

　　2.约定劣后债权

　　如美国法510(a)条的规定，德国法第39(2)条规定的债权。债属于私权范畴，允许当事人的意思自治，如果破产人与债权人事先约定该债权在破产时应劣后受偿，则只要该约定不违背法律强行性规定，应遵从其约定。这是两大法系破产法回应当事人意思自治之实践的制度结果。

　　在20世纪30年代后的英美金融领域，一些实务人士利用衡平居次原则确立的从属求偿的原理吸引融资：在先前债权人同意的的情况下使其债权居次受偿，即在债务人破产时劣后于新债权人受偿，这提高了新债权的消偿度，使新债权人乐于向债务人融资，债务人则由于注入新资金而可能改善经营，从而也提高了先前债权人的受偿率。这种融资方式逐步发展为次级债券为形式的信用措施，这种信用措施在英美法中被称为次级债权，其大多以在债务人破产的情形下劣后于其他普通债权的约定受偿顺位出现，故属于典型的劣后债权。在1998年国际清算银行公布《巴塞尔协议》将次级债券列入银行固有资本后，这一金融工具进一步引起法律实务和理论界的关注。国外经验表明，发行次级债券是一种高放便捷的融资方式，其不影响债务人公司股东权结构和控制权权属，乐于为债务人公司所接受，同时较普通债券利率高，在税收上存在优惠，对广大投资者也颇具吸引力。

　　约定劣后债权产生于债务人与特定债权人设立的使该债权人劣后于其他普通债权受偿的合同，其他债权人并非合同当事人，他债权人不但不会被损害利益，更很多情况下还属于此类特殊约定的受益人。故只要该约定不违背法律强制性规定，破产法即尊重当事人的意思自治，认可其劣后地位。

　　3. 法官裁定劣后债权

　　在英美法中，根据“深石原则”及其引申法理，破产法赋予法官在审理后可为公正分配目的而裁量确定特定债权劣后清偿的权力，此即裁定劣后债权，该制度后来影响到大陆法系的公司法改革，在大陆法系被确立为为“法人人格否认制度”或“直索责任制度”。

　　法官根据法律授权裁定劣后受偿的债权一般仅为以下两种：

　　一是依据深石原则，控制股东、公司实际控制人及其他人以不正当交易产生的对破产人之债权，因此债权人违背诚信义务和公平原则，故法官可裁定在破产清算、和解与整顿中劣后于所有其他债权乃至任何权益受偿。

　　二是破产公司董事、监事、经理等高级管理人员，破产自然人的配偶、破产合伙企业合伙人等“内部人”债权。内部人对债务人破产风险比其他债权人更具预测和规避能力，内部人债权也易成为债务人逃避债务、转移财产的手段，破产法虽有撤销权制度和无效行为制度，但均有特定期限等适用条件，易为债务人所规避，为周全保护债权人，对内部人债权法官可考虑是否有规避债务之嫌疑等因素、裁定劣后受偿。当内部人成为控制人时，其债权则可依控制人不正当交易债权劣后受偿。

　　特殊的是，公司欠付的董事、监事、经理及高级经营管理人员的薪酬债权能否归入此类债权而劣后消偿？对此，各国法普遍确认该债权不同于普通的职工工资债权，不能享受工资债权的优先受偿地位。但径直将其归为劣后债权则不利于董事等经营管理积极性的发挥，故一般不将其归为劣后债权，而是将其在普通债权或在职工工资债权中进行特殊对待。我国现行破产法采纳了后一种做法，在其第一百一十三条中规定，将董事、监事和经理等高级管理人员的工资作为企业职工工资，但其工资的数额应按照企业职工平均工资计算，有其合理性。

　　我国的劣后债权应当包括以下几方面：

　　1．债权人参加破产程序所支付的费用

　　这已为现行法所明定，德、日等国也有相同规定。其费用主要包括各个债权人为参力口破产程序所支出的申报债权的费用、阅览、复制文件的费用、邮电送达通知的费用以及为出席债权人会议所需的交通费、住宿费等。但是破产债权人向法院申请破产所预交的诉讼费用、为确保破产的财产安全由债权人暂付的费用、破产管理人所支付的必要费用以及债权人会议所决议的各种费用开支等，均属财团费用和破产费用，应从破产财产中优先拨付。

　　2．破产宣告后的利息

　　利息是使用本金的代价，因时间的经过而发生。其在破产宣告后才发生的利息，既然不是破产宣告前成立的债权，自然不得成为破产债权。但是别除权人或财团债权人对于破产宣告后的利息，则应予受偿。依台湾法规定，别除权人应先以担保物充抵破产宣告时的利息，次充本金，若有剩余则再清偿破产宣告后的利息。英国法则规定，凡破产宣告后的利息。无论是源诸普通债权抑或由担保债权所生，均次于普通债权平等受偿。

　　3．破产宣告后因合同不履行所产生的违约金

　　在破产宣告前，债权人因不履行合同所产生的损害赔偿金及违约金，均构成破产债权。但在破产宣告后由此而生的损害赔偿金及违约金能否成为破产债权，各国则有不同的规定。德、日法规定，破产宣告后的损害赔偿金与违约金均不得成为破产债权，而属于除斥债权或劣后债权的范畴。我国法则采取将损害赔偿金和违约金相区别的做法，规定损害赔偿金为破产债权，但对违约金则未作规定。理论上认为，违约金与损害赔偿金具有性质的不同：前者具有惩罚性，后者则属补偿牲。破产宣告是清算组单方面解释合同的法定理由，故尔违约金如同罚款等一样，不宜成为破产债权取得分配。但是，合同所约定的违约金若以赔偿损害为限，则应当作为破产债权。

　　4．自然债权

　　广义的自然债权所涵盖的范围比较宽泛，但匮缺强制执行力是其共通之处。在破产清算组不提出异议的前提下，将这些债权纳于劣后债权受偿，是合乎情理的。

　　5．未按法定期间申报的债权

　　依法申报是任何债权得以成为破产债权的程序要件之一，缺少此一要件，破产债权则均不能构成。《企业破产法(试行))第9条第2款规定：“逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。”这里所谓“视为”，是一种当事人不得举反证推翻的法律拟制。但债权人仍应具有次于普通债权受偿的权利。

　　6．尚未执行的滞纳金、罚款、罚金和没收财产

　　无论是滞纳金、罚款还是罚金和没收财产，都是国家机关基于公法上的原因，对于破产人所课处的财产罚。前二者属行政处罚范畴，后二者则具有刑事处罚性质。它们都是为了通过对破产人的财产的执行，达到处罚破产人的直接目的。破产宣告后，破产人对其财产已丧失管理处分的权利。若继续实施上述财产罚，则不仅达不到惩罚破产人的目的，而且在客观上也有将此种财产罚转嫁于破产债权人，由无辜的破产债权人蒙受其害之嫌。

　　7．破产人配偶的债权及其利息

　　此为英国法所规定，仅存在于自然人的破产程序中。

• 普通债权
• 优先债权