涉外合同之債

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　　涉外合同之債是指根據合同產生的具有涉外因素的債券債務關係，在這種債券債務關係中，主體通常是具有不同國籍的當事人或其住所、營業所是在不同的國家;或者合同內容所指向的標的為在外國的物、智力成果或需要在外國完成的行為;或者合同賴以成立、變更、終止的事實發生在外國。

　　涉外合同之債的法律適用是指如何確定涉外合同的準據法。在這個問題上，世界各國有不同的理論和實踐。歸納起來，主要體現為三種學說，即意思自治說、客觀標誌說和最密切聯繫說。

　　(一)意思自治說

　　所謂意思自治原則，是指合同由雙方當事人共同選擇的國家的國內立法作為合同的準據法來確定當事人的權利義務關係，換言之，即是以雙方當事人在合同中所共同選用的法律作為合同的準據法。涉外合同首先適用當事人協議選擇的法律，只有在當事人既無明示的選擇又無默示的合意時，才適用與合同有最密切、最真實聯繫的法律。這一原則是16世紀法國學者杜摩蘭首先提出來的。到了19世紀，自由資本主義得到了充分的發展，“私法自治”和“契約自由”原則得到確立，合同法律適用上的當事人意思自治也逐漸在理論上和實踐上為世界各國所接受。可以說，19世紀以後，在合同法律適用領域，當事人意思自治原則逐漸取得了主導地位。

　　從各國的立法及實踐看, 各國國內立法和有關國際條約在採納這一原則的同時, 又分別對這一原則規定有若幹不同程度、不同內容的限制。

　　1、對合同當事人選擇法律方式的限制

　　選擇法律方式是指合同當事人表達自己選擇合同準據法的意向形式, 通常包括明示和默示兩種。各國對當事人選擇法律方式的限制主要表現在是否或如何承認默示選擇法律方式上。有的國家如美國、法國、瑞士以及1995 年《海牙動產買賣公約》則是有限度地承認默示選擇法律的方式。

　　2、對合同當事人選擇法律的時間限制

　　對合同當事人選擇法律的時間限制通常涉及兩個問題: 其一是當事人在合同訂立後能否選擇支配合同的法律。其二是在合同訂立後, 當事人能否通過協議變更合同訂立時原選擇支配合同的法律。對這兩個問題, 各國通常的限制是: 當事人選擇法律或變更原選擇的法律, 不應損害合同形式上的效力, 或對第三者權利造成影響。

　　3、對合同當事人選擇法律內容的限制

　　這方面的限制所涉及的主要問題是: 當事人能否選擇與合同無客觀聯繫的法律? 當事人能否通過法律選擇排除國內法的適用或排除有關國家強制性規則的運用?

　　在這些方面, 各國的做法基本一致。在當事人不存在規避法律意圖的情況下, 各國一般允許當事人選擇所謂“中立國”的法律;各國一般都禁止當事人通過法律選擇排除國內法的適用或排除有關國家強制性規則的適用。

　　另外, 重視法律選擇的政策導向, 也成為各國對合同當事人選擇法律內容的限制趨勢。主要表現在: (1) 由“直接運用的法律”所支配的某些特殊類型的合同, 排除了意思自治原則的運用。(2) 為保護弱方當事人的利益, 或者規定合同當事人不得進行法律選擇, 或者規定合同當事人只能選擇特定地域的法律。筆者認為, 意思自治原則之所以能夠在合同法律的適用領域中取得主導地位, 就在於它實現了法律適用的確定性、一致性和可預見性, 有助於維護合同關係的穩定, 即使發生爭議也易於解決。但在允許當事人自由選擇適用的準據法的同時，應對其進行合理的限制，這樣既有利於所適用法律的實施，從而快速、及時審結案件;又有利於尊重法院地國家的法律。同時，當事人選擇適用的實體法應當與合同有合理的連結，否則，極易導致一方為規避法律而在另一方並不熟知相關法律的情況下選擇不利於自身的第三國法律，這顯然與意思自治原則和誠實信用、公平交易原則是相背離的。

　　(二)客觀標誌說

　　在當事人沒有意思自治或意思自治不明無法確定准據法時，法院依照“場所支配行為”的原則，以與合同有關的客觀標誌為依據，確定合同的準據法。此說即為客觀標誌說或客觀論。客觀標誌原則是意思自治說的補充。在各國的立法與實踐中，常用的與合同有關的客觀標誌主要有以下幾個：

　　1.合同締結地。理由:合同的有效成立,除當事人之間合意外,還須為締約地法所允許,如果締約時締約地法不認為當事人的契約行為是合法的,該契約也就不能成立,而且締約地法為當事人雙方熟知。一些國家的規定反映了這一主張,如《加彭民法典》規定:締約雙方無明示的意思表示,契約依締結地法。《義大利民法典》第25 條,日本《法例》第17 條第2 款,也有類似的規定。但是，以合同締結地作為客觀標誌來確定合同的準據法，也存在著一些缺陷：

　　首先，選擇合同的締結地具有一定的偶然性，與合同不一定有密切聯繫。

　　其次，由於當事人可以任意選擇合同締結地，所以它可能鼓勵當事人規避本應適用的與合同聯繫最為密切的法律。

　　第三，對於異地訂立的合同，其訂立地難以確定，因為英美國法系國家認為，締結地應是承諾發出地，而大陸法系國家認為，締結地應是承諾接受地。

　　2.合同履行地。理由:合同的履行是債權債務關係的最終目的,因此,在當事人對合同適用的法律未加選擇時,以適用履行地法為宜。《土耳其國際私法和國際訴訟程式法》規定:當事人沒有作出明示選擇,適用合同履行地法律。批評者認為:合同履行是在合同成立以後,因此,合同成立的要件與效力和履行地無關,如以履行地法確定合同是否成立,難免有倒果為因之嫌。而且在履行地有幾個的情形下,準據法就難以確定了。因此,有學者又提出“重要履行地”、“特征履行地”加以補充。《土耳其國際私法和國際訴訟程式法》規定:如果同時存在幾個履行地時,則適用特征履行地的法律。

　　3.當事人的共同國籍國。在雙方當事人國籍相同的情況下，有些國家主張以當事人共同的所屬國作為客觀標誌，即以當事人的國籍國法為合同的準據法。採用這一客觀標誌的不足之處在於，當事人的本國法與當事人所簽訂的合同之間，有時並無直接聯繫。因而有學者認為，在這種情況下一概適用當事人的共同國籍國法，難免失之偏頗。

　　4.物之所在地。有的國家認為債權是由物權派生出來的，因而可以物之所在地作為客觀標誌確定合同的準據法。但這種作法極易將物權、債權混為一談，使問題複雜化。當然，如果是以不動產為標的的合同，多數國家規定應適用不動產所在地法。如1996年《列支敦斯登關於國際私法的立法》第46條規定：“關於使用不動產或者越界建築物的合同使用物之所在地法”。

　　5.法院地或仲裁地。一些國家主張，以法院地或仲裁地作為確定合同準據法的客觀標誌，理由一是因為任何法院的法官或仲裁員都有適用本國法律審理案件的職責;二是如果合同當事人在合同中約定將他們之間可能發生的爭議，交付某國家法院或仲裁機構管轄，則表示他已自願接受法院地或仲裁地法的支配。英國實踐中曾有這種判例。

　　(三)最密切聯繫原則

　　最密切聯繫原則，是指涉外民事合同法律關係應當適用與之有最密切聯繫的國家的法律。而所謂“有最密切聯繫的國家”，依據《關於合同義務的法律適用公約》規定，是指承擔履行合同特定義務的當事人一方有其慣常居所，或者如為法人團體，則其管理中心機構的國家為最密切聯繫的國家。最密切聯繫原則作為對意思自治原則的補充，國際上大體有三種做法：一為規定在當事人未選擇適用的法律時，分別適用當事人一方的住所地法或營業地法，如一些東歐國家即採用此法，捷克法律規定：當事人未選擇法律時，買賣及物品加工契約依締結契約時賣方或者加工者所在地法;二為適用最密切聯繫原則，如我國《涉外經濟合同法》第5條第1款規定：合同當事人沒有選擇處理合同爭議所適用的法律時，適用與合同有最密切聯繫的國家的法律;三為在當事人未選擇合同適用的法律時，推定當事人如果考慮到這一問題時將會選擇的法律，如英國即採用此做法。目前，世界上大多數國家均採用最密切聯繫原則來解決意思自治原則的補救問題。

　　最密切聯繫原則之所以能被各國廣泛採用，是因其具有明顯的優點，這些優點表現在：

　　1.它是一種具有明顯靈活性的全新的法律選擇方法。這種全新的方法在很多方面優於其他法律選擇方法。

　　2.它追求結果的客觀公正。它不僅考察合同關係發生時的有關因素，還應考察合同發生前後的準備活動和履行活動中的有關因素，從而找出與所涉合同關係中特定爭論點具有最密切聯繫的國家的法律，這個法律與所涉合同關係中特定爭論點具有最密切聯繫的國家的法律，這個法律一般能切合實際情況，反映當事人的正當期望，有利於案件的客觀公正解決。

　　3.它具有補缺的功能。國際合同關係錯綜複雜，有時立法並不能完全或隨時適應社會關係發展的需要。當各國衝突法立法有欠缺時它可彌補立法的不足;當有新的涉外民商事法律關係出現，而衝突法又無相應的法律適用原則時，也可用該原則加以彌補。

　　但是，該原則也有缺點。由於其本身沒有提供必要的嚴密而精確的法律選擇方法，使它的適用在很大程度上依賴於法官的分析和判斷，給法官以較大的自由裁量權。這樣做的弊端一是靈活性有餘，確定性不足，使人們在從事法律活動時顯得無所適從，導致法律適用的不穩定性和不可預見性;二是更易擴大法院地法的適用範圍。三是法官的素質和能力各異，不同法官對最密切聯繫的運用存在差異，即使對性質相同的案件也可能會選擇不同國家的法律，其效果也就存在差別，缺乏法律適用的精確性，會產生法律適用上的不公正。