服務期

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

　　服務期是指勞動者因接受用人單位的特殊待遇如專項培訓等，而經雙方協商確定的勞動者為用人單位服務的最短期限。

　　勞動合同的服務期到底具有什麼樣的法律性質呢?這是研究服務期不容迴避的問題。筆者將一些觀點歸納為以下幾種：

　　(一)一致說

　　包括吸收說和變更說兩種觀點。認為服務期的實質就是勞動合同的期限，服務期的本質與勞動合同期限並無二致。

　　1．吸收說。當服務期短於勞動合同的期限時，服務期應當屬於勞動合同期限的一部分，並不是單獨的獨立於勞動合同的另一個協議，服務期設置的權利和義務與勞動合同基本上是一致的，服務期的期限也應當被勞動合同期限吸收。雖然，按照勞動法的規定服務期協議是可以單獨約定的，而試用期是不能單獨約定的或單獨約定的試用期是無效的，這是服務期與試用期的本質區別，但是，在服務期短於勞動合同的期限時，此時服務期的性質類似於勞動合同中約定的試用期限的性質，對此，理論界和司法實務中是比較贊同此觀點的，並無太多的爭議。

　　2．變更說。當服務期長於勞動合同期限時，服務期的約定可視為雙方對合同期限的變更，服務期的實質仍是合同期限，該約定對雙方都有約束力，勞動合同應順延至服務期滿。勞動合同期滿用人單位要求勞動者繼續履行服務期的，雙方當事人應當續訂勞動合同，如雙方續訂勞動合同的條件不能達成一致，雙方應按原勞動合同確定的條件繼續履行。繼續履行期間，如果用人單位不提供工作崗位，視為其放棄對剩餘服務期的要求，勞動關係終止；如果勞動者違反服務期約定的，應當承擔違約責任。但是，如果用人單位在勞動合同到期後不再希望與勞動者續簽合同的，那麼其就自動放棄了服務期的權利並且不得要求勞動者支付違約金和賠償任何費用。有的地方立法採取的就是變更說，如《江蘇省勞動合同條例》第15條規定：約定的服務期長於勞動合同期限或者超過勞動合同尚未履行期限的，當事人可以相應變更勞動合同期限等相關內容；當事人未變更勞動合同，勞動合同期滿由用人單位終止合同的，用人單位不得追索勞動者服務期的賠償責任。勞動合同期滿用人單位要求勞動者繼續履行服務期的，勞動者應當履行；勞動者違反服務期約定的，應當承擔違約責任。

　　(二)附件說

　　認為服務期約定是一種專項協議。服務期是作為對用人單位提供專項培訓費用、對勞動者進行專業技術培訓的對價，勞動合同在調整勞動關係的過程中，雙方有時就工作崗位、勞動報酬、技術培訓和商業秘密的保密等事項簽訂專項協議。所以服務期約定也應當包括在這些專項協議之內，其實際上也是一種專項協議。勞動部《關於實行勞動合同制度若幹問題的通知》第六條規定：“專項協議作為勞動合同的附件，具有與勞動合同同等的約束力。”

　　勞動合同的形式有主件和附件之分，主件一般是指在確立勞動關係時所訂立的書面勞動合同，附件一般是指法定或約定作為勞動合同主件之外而明確當事人雙方相互權利義務的書面文件。我國法定的勞動合同附件主要有：用人單位內部勞動規則和專項勞動協議。專項勞動協議是指已確立勞動關係的勞動者與其用人單位就某種事項所簽訂的專項協議。此作者只將專項勞動協議分為了兩種：生產經營發生嚴重困難時，就勞動合同中有關工作崗位、勞動報酬等內容簽訂的專項協議；用人單位與單位待崗或放長假人員就勞動合同的有關內容簽訂的專項協議。雖然，原作者並沒有明確說服務期就是勞動合同的附件或專項勞動協議，但筆者通過比較分析，認為關於勞動服務期的一些觀點還是可以劃歸此類的，而且實踐中也有人是這樣做的。

　　(三)附條件說或附期限說

　　有人認為服務期協議屬於一種附條件或附期限的民事法律行為或者合同，服務期協議的性質與民法中的附條件或附期限的民事法律行為並無二樣，適用民法調整。筆者認為，附條件或附期限說沒有法律依據，帶有很大的想象成分，因為，按照民法的原理，附條件的民事法律行為是指在民事法律行為中規定一定的條件，並且把該條件的成就或者不成就作為行為人的民事權利和民事義務發生法律效力，或者失去法律效力的根據的民事法律行為。附期限的民事法律行為是指在民事法律行為中約定一定期限，並把該期限的到來作為行為人的民事權利和民事義務發生、變更、消滅的前提的民事法律行為。無論是附期限的民事法律行為，還是附條件的民事法律行為，行為人都是享有期待權的，而服務期協議是在勞動合同的基礎上，因為用人單位特殊的付出而約定的期限，能約定服務期的條件是用人單位已經付出了的，不是“將來時”。服務期協議雖然有條件或約定了一定的期限，但是，該條件或期限並不是行為人的權利和義務發生、變更、消滅的“前提”，而是用人單位特殊付出後的“後果”，附條件或附期限說顯然顛倒了前因後果，是沒有法律依據的，是站不住腳的。

　　筆者認為，上面的“一致說”比較有說服力，它能反映勞動合同的服務期的特性，服務期的本質就是勞動合同的期限，服務期與勞動合同期限並無二致，只是一般和特殊的關係，它們都屬於勞動法的調整範疇，都要遵從勞動法的原理，雖然，服務期協議可以單獨約定和成立，但它仍屬於勞動合同的性質，與勞動合同的期限具有一致性。

　　服務期屬於勞動合同的性質，與勞動合同的期限具有一致性，並不是否認二者的差別。勞動合同期限與服務期限的差別主要是：勞動合同期限是雙向約定的勞動關係存續的期限，服務期是用人單位因特殊的付出如出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇後，對勞動者單向作出的約定，是勞動者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾的為用人單位服務的期限，因此，對於用人單位而言，服務期條款是用人單位享有的一項權利。既然是權利，一般情況下，用人單位可以行使這項權利，也可以放棄這項權利。但對於勞動者來說，服務期僅僅是一項義務，法律上的義務

　　所謂服務期的訂立條件，是指用人單位可以和勞動者約定服務期的必備要素，只有同時滿足以下這些要素，用人單位才能夠和勞動者約定服務期協議。否則，用人單位不能通過服務期協議來限制勞動者辭職的自由。

　　1．勞動者和用人單位存在勞動合同關係。

　　服務期的設立目的，就是為了保障用人單位的合法權益，防止勞動者隨意離職。這種制度和得以存在的前提就是，用人單位和勞動者已經建立了勞動合同關係。由於勞動合同具有從屬性特征，勞動者在同用人單位訂立勞動合同之後，便加入到用人單位中來，成為用人單位中的一員，接受用人單位的管理，為用人單位提供勞動，同用人單位具有某種意義上的從屬性。如果沒有勞動合同關係來作為保障，那麼，約定的服務期就沒有辦法找到其制度上的皈依。換句話說，勞動合同關係的存在是用人單位可以同勞動者協商約定服務期的一個首要前提。

　　2．用人單位為勞動者進行出資培訓或者出資招用等行為。

　　用人單位與勞動者存在勞動合同關係是約定服務期的前提條件，但是並不意味著只要存在勞動合同關係就可以約定服務期。除了存在勞動合同關係以外，用人單位還需要為勞動者進行額外的培訓等。此處的額外培訓是指專項培訓費用，並且運用此專項培訓費用對勞動者進行了專業技術的培訓。只有這樣，才能夠和勞動者約定服務期。否則，則不能約定服務期。

　　3．勞動者和用人單位雙方協商一致。

　　具備了上述兩個條件後，作為協議的顯著特征，還需要用人單位和勞動者能夠協商一致。也就是說用人單位可以依據前述的兩個要素來同勞動者進行協商，約定服務期。但是，並非只要滿足前述的兩個要素用人單位就可以強制要求勞動者與其達成服務期協議。此外還需要用人單位和勞動者進行協商，並達成一致。如果用人單位不與勞動者進行協商便強行要求勞動者簽訂服務期協議，那麼勞動者有權拒絕。

　　由於用人單位和勞動者約定服務期的方式不同，如有的可能在勞動合同中約定，有的可能在勞動合同之外另行訂立服務期合同，因此可能導致服務期與勞動合同期限的重疊或衝突。對此，有必要釐清勞動合同期限和服務期期限之間的關係。我國勞動合同法沒有規定服務期的期限問題，對服務期與勞動合同期限的不一致情形也沒有相應的處理規定，但是《勞動合同法實施條例》對上述問題進行了及時的補充規定，即該條例第十七條規定：“勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。”據此，我們認為應當從以下兩個方面來進行把握：

　　1．服務期的期限短於勞動合同期限。在服務期的期限短於勞動合同期限的情況下，二者之間的衝突不是很明顯。在約定的服務期內，勞動者違約，應適用服務期的規定。在服務期滿，勞動者仍然適用勞動合同的規定。

　　2．服務期的期限長於勞動合同期限。在服務期的期限長於勞動合同的期限的情況下，在勞動合同的期限屆滿時，勞動者的權利受到一定的限制，即雖然勞動者與用人單位之間的勞動合同已經終止，但是在用人單位要求勞動者繼續履行超出勞動合同期限的服務期，則在一般情況下，勞動者還負有義務履行，但是用人單位和勞動者另有約定的除外。具體來說，在服務期的期限長於勞動合同期限的情況下，在勞動合同的期限屆滿時，此時服務期還未屆滿，此時該如何處理勞動合同期限與服務期的衝突問題呢?一般情況下，勞動者還需要繼續履行未履行完畢的服務期。如果用人單位和勞動者之前另有約定的或在勞動合同期限到期後雙方協商一致的，不再履行剩下的服務期的，則未履行完畢的服務期，勞動者無需再履行。但是，如果在勞動合同期限屆滿後勞動者還繼續履行服務期的情形下，那麼勞動者應當在不低於原勞動合同規定的條件下履行剩下的服務期。

　　勞動合同期限，是指用人單位和勞動者在勞動合同中約定的，勞動合同的有效時間，起於合同生效之時，終於合同終止或解除之時。勞動合同可以有固定期限，也可以無固定期限，或者以完成一定的工作為期限。合同中應有規定期限的條款，若沒有規定又不能通過其他方法明確必要的期限時，合同不能成立。就具體的勞動合同而言，當事人在不違背法律禁止性規定的前提下，可自行協商合同期限。而服務期，一般是指勞動者和用人單位在協商一致的基礎上約定的，由用人單位給予勞動者一定的特殊待遇，勞動者向用人單位提供特定勞動的特定期問。可見，勞動合同期限和服務期既有重疊，又各自獨立。勞動合同期限的設定，主要是為了保護勞動者的合法權益，維護勞動者的就業穩定權；而服務期的規定，在一定程度上是為了勞動者利益和用人單位利益的平衡，允許用人單位在採取一定的行為之後可以要求勞動者在一定的服務期內向用人單位提供勞動。究其情況來說，服務期和勞動合同期限主要存在以下幾種情況：

　　第一，勞動合同期限和服務期期限相同。一般情況下，勞動合同的期限和服務期的期限是一致的。在此情況下，對於勞動者和用人單位而言均不會產生糾紛。需要提出的是，如果勞動者提前三十天向用人單位告知併在勞動合同期限內要求解除勞動合同的，此時約定的服務期對勞動者的約束力如何?按照我國《勞動合同法》第37條的規定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。也就是說，如果不存在服務期，那麼勞動者在提前三十天書面通知用人單位的，則可以解除勞動合同，不需要支付其他費用；但是如果約定了服務期的，勞動者違反該服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。只不過，對於違反服務期約定需要支付的違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。違約時，勞動者所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

　　第二，勞動合同期限比服務期期限短。這種情況比較複雜。其一，如果勞動合同期限屆滿，勞動合同終止的，在此種情況下，勞動者如果按照我國《勞動合同法》第44條第(一)項的規定，其是否可以自由擇業呢?我們認為，按照服務期的設立目的來看，勞動者在此期間應該不能自由擇業，但是作為勞動者自主擇業的補償，用人單位應該按照工資調整機制提高勞動者在服務期問的勞動報酬。但是，如果用人單位和勞動者能夠按照原合同規定的條件續訂勞動合同的，則不存在什麼問題，雙方當事人繼續履行勞動合同。如果此時勞動者和用人單位不能達成一致的，則又需要分情況進行討論：如果是因為用人單位拒絕繼續簽訂勞動合同的，那麼應該將用人單位該行為視為放棄剩餘服務期限，如果是因為勞動者拒絕繼續訂立勞動合同的，則勞動者應該就違反服務期的規定向用人單位承擔違約責任。

　　需要指出的是，勞動合同期限比服務期短的話，也有認為，“因為服務期的法律性質仍然是合同期限，服務期約定對雙方都有約束力，勞動合同期限應當自動順延至服務期滿。”

　　第三，勞動合同期限比服務期期限長。這個問題不是很大，主要涉及到的是，如果在服務期限內，勞動者依法解除勞動合同的，那麼，勞動者應該就違反服務期的約定向用人單位承擔違約責任。

　　我國《勞動合同法》第25條規定：“除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。”從本條的規定來看，說明《勞動合同法》規定的訂立勞動合同可以約定違約金的情形只有該法第二十二條和第二十三條規定的情形。而第22條規定的是，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。對於服務期的規定，則可以約定針對違反服務期的違約金。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。可見，服務期可以約定違約金。

　　1．支付違約金

　　《勞動合同法》允許用人單位與勞動者在培訓及服務期協議中依法約定違約金，如果勞動者違反服務期約定的，應按照約定向用人單位支付違約金。但是違約金不能任意約定，法律明確規定了違約金數額的上限，主要分為以下兩種情形：

　　(1)服務期尚未開始的，違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。

　　(2)服務期已經開始的，違約金的數額不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

　　根據上述規定，企業在確定違約金數額時，可以直接按培訓費用總額來約定，如果員工發生實際違約的，再根據違約時間和服務期已履行的時間長短來確定員工應承擔的違約金數額。比如，A企業將員工王某派到國外培訓3個月，共花費了5萬元培訓費，雙方約定了5年服務期，但王某工作到第3年結束的時候提出辭職，那麼，王某應承擔多少違約金呢?答案是2萬元，即將王某已履行的3年服務期所應分攤的培訓費3萬元扣除掉，剩下的部分2萬元便是王某應當支付的違約金數額。

　　2．承擔損失賠償責任

　　如果用人單位與勞動者未簽訂培訓或服務期協議，或雖然簽訂了協議，但未對違約金作出明確約定，勞動者違反服務期約定的，就可以不承擔違約責任了嗎?

　　當然不是，根據《勞動部辦公廳關於試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》的規定，用人單位出資(指有支付貨幣憑證的情況)對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關係的，如果試用期滿，在合同期內，則用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用，具體支付方法是：約定服務期的，按服務期等分出資金額，以職工已履行的服務期限遞減支付；沒約定服務期的，按勞動合同期等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付；沒有約定合同期的，按5年服務

　　期等分出資金額，以職工已履行的服務期限遞減支付。因此，在上述情形下，勞動者應當按照用人單位實際支付的培訓費用總額和已履行的服務期的情況，承擔損失賠償責任。

• 試用期
• 見習期
• 熟練期
• 實習期