服务期

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　　服务期是指劳动者因接受用人单位的特殊待遇如专项培训等，而经双方协商确定的劳动者为用人单位服务的最短期限。

　　劳动合同的服务期到底具有什么样的法律性质呢?这是研究服务期不容回避的问题。笔者将一些观点归纳为以下几种：

　　(一)一致说

　　包括吸收说和变更说两种观点。认为服务期的实质就是劳动合同的期限，服务期的本质与劳动合同期限并无二致。

　　1．吸收说。当服务期短于劳动合同的期限时，服务期应当属于劳动合同期限的一部分，并不是单独的独立于劳动合同的另一个协议，服务期设置的权利和义务与劳动合同基本上是一致的，服务期的期限也应当被劳动合同期限吸收。虽然，按照劳动法的规定服务期协议是可以单独约定的，而试用期是不能单独约定的或单独约定的试用期是无效的，这是服务期与试用期的本质区别，但是，在服务期短于劳动合同的期限时，此时服务期的性质类似于劳动合同中约定的试用期限的性质，对此，理论界和司法实务中是比较赞同此观点的，并无太多的争议。

　　2．变更说。当服务期长于劳动合同期限时，服务期的约定可视为双方对合同期限的变更，服务期的实质仍是合同期限，该约定对双方都有约束力，劳动合同应顺延至服务期满。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同，如双方续订劳动合同的条件不能达成一致，双方应按原劳动合同确定的条件继续履行。继续履行期间，如果用人单位不提供工作岗位，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止；如果劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。但是，如果用人单位在劳动合同到期后不再希望与劳动者续签合同的，那么其就自动放弃了服务期的权利并且不得要求劳动者支付违约金和赔偿任何费用。有的地方立法采取的就是变更说，如《江苏省劳动合同条例》第15条规定：约定的服务期长于劳动合同期限或者超过劳动合同尚未履行期限的，当事人可以相应变更劳动合同期限等相关内容；当事人未变更劳动合同，劳动合同期满由用人单位终止合同的，用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，劳动者应当履行；劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。

　　(二)附件说

　　认为服务期约定是一种专项协议。服务期是作为对用人单位提供专项培训费用、对劳动者进行专业技术培训的对价，劳动合同在调整劳动关系的过程中，双方有时就工作岗位、劳动报酬、技术培训和商业秘密的保密等事项签订专项协议。所以服务期约定也应当包括在这些专项协议之内，其实际上也是一种专项协议。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第六条规定：“专项协议作为劳动合同的附件，具有与劳动合同同等的约束力。”

　　劳动合同的形式有主件和附件之分，主件一般是指在确立劳动关系时所订立的书面劳动合同，附件一般是指法定或约定作为劳动合同主件之外而明确当事人双方相互权利义务的书面文件。我国法定的劳动合同附件主要有：用人单位内部劳动规则和专项劳动协议。专项劳动协议是指已确立劳动关系的劳动者与其用人单位就某种事项所签订的专项协议。此作者只将专项劳动协议分为了两种：生产经营发生严重困难时，就劳动合同中有关工作岗位、劳动报酬等内容签订的专项协议；用人单位与单位待岗或放长假人员就劳动合同的有关内容签订的专项协议。虽然，原作者并没有明确说服务期就是劳动合同的附件或专项劳动协议，但笔者通过比较分析，认为关于劳动服务期的一些观点还是可以划归此类的，而且实践中也有人是这样做的。

　　(三)附条件说或附期限说

　　有人认为服务期协议属于一种附条件或附期限的民事法律行为或者合同，服务期协议的性质与民法中的附条件或附期限的民事法律行为并无二样，适用民法调整。笔者认为，附条件或附期限说没有法律依据，带有很大的想象成分，因为，按照民法的原理，附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为行为人的民事权利和民事义务发生法律效力，或者失去法律效力的根据的民事法律行为。附期限的民事法律行为是指在民事法律行为中约定一定期限，并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事法律行为。无论是附期限的民事法律行为，还是附条件的民事法律行为，行为人都是享有期待权的，而服务期协议是在劳动合同的基础上，因为用人单位特殊的付出而约定的期限，能约定服务期的条件是用人单位已经付出了的，不是“将来时”。服务期协议虽然有条件或约定了一定的期限，但是，该条件或期限并不是行为人的权利和义务发生、变更、消灭的“前提”，而是用人单位特殊付出后的“后果”，附条件或附期限说显然颠倒了前因后果，是没有法律依据的，是站不住脚的。

　　笔者认为，上面的“一致说”比较有说服力，它能反映劳动合同的服务期的特性，服务期的本质就是劳动合同的期限，服务期与劳动合同期限并无二致，只是一般和特殊的关系，它们都属于劳动法的调整范畴，都要遵从劳动法的原理，虽然，服务期协议可以单独约定和成立，但它仍属于劳动合同的性质，与劳动合同的期限具有一致性。

　　服务期属于劳动合同的性质，与劳动合同的期限具有一致性，并不是否认二者的差别。劳动合同期限与服务期限的差别主要是：劳动合同期限是双向约定的劳动关系存续的期限，服务期是用人单位因特殊的付出如出资招用、培训或者提供其他特殊待遇后，对劳动者单向作出的约定，是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺的为用人单位服务的期限，因此，对于用人单位而言，服务期条款是用人单位享有的一项权利。既然是权利，一般情况下，用人单位可以行使这项权利，也可以放弃这项权利。但对于劳动者来说，服务期仅仅是一项义务，法律上的义务

　　所谓服务期的订立条件，是指用人单位可以和劳动者约定服务期的必备要素，只有同时满足以下这些要素，用人单位才能够和劳动者约定服务期协议。否则，用人单位不能通过服务期协议来限制劳动者辞职的自由。

　　1．劳动者和用人单位存在劳动合同关系。

　　服务期的设立目的，就是为了保障用人单位的合法权益，防止劳动者随意离职。这种制度和得以存在的前提就是，用人单位和劳动者已经建立了劳动合同关系。由于劳动合同具有从属性特征，劳动者在同用人单位订立劳动合同之后，便加入到用人单位中来，成为用人单位中的一员，接受用人单位的管理，为用人单位提供劳动，同用人单位具有某种意义上的从属性。如果没有劳动合同关系来作为保障，那么，约定的服务期就没有办法找到其制度上的皈依。换句话说，劳动合同关系的存在是用人单位可以同劳动者协商约定服务期的一个首要前提。

　　2．用人单位为劳动者进行出资培训或者出资招用等行为。

　　用人单位与劳动者存在劳动合同关系是约定服务期的前提条件，但是并不意味着只要存在劳动合同关系就可以约定服务期。除了存在劳动合同关系以外，用人单位还需要为劳动者进行额外的培训等。此处的额外培训是指专项培训费用，并且运用此专项培训费用对劳动者进行了专业技术的培训。只有这样，才能够和劳动者约定服务期。否则，则不能约定服务期。

　　3．劳动者和用人单位双方协商一致。

　　具备了上述两个条件后，作为协议的显著特征，还需要用人单位和劳动者能够协商一致。也就是说用人单位可以依据前述的两个要素来同劳动者进行协商，约定服务期。但是，并非只要满足前述的两个要素用人单位就可以强制要求劳动者与其达成服务期协议。此外还需要用人单位和劳动者进行协商，并达成一致。如果用人单位不与劳动者进行协商便强行要求劳动者签订服务期协议，那么劳动者有权拒绝。

　　由于用人单位和劳动者约定服务期的方式不同，如有的可能在劳动合同中约定，有的可能在劳动合同之外另行订立服务期合同，因此可能导致服务期与劳动合同期限的重叠或冲突。对此，有必要厘清劳动合同期限和服务期期限之间的关系。我国劳动合同法没有规定服务期的期限问题，对服务期与劳动合同期限的不一致情形也没有相应的处理规定，但是《劳动合同法实施条例》对上述问题进行了及时的补充规定，即该条例第十七条规定：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。”据此，我们认为应当从以下两个方面来进行把握：

　　1．服务期的期限短于劳动合同期限。在服务期的期限短于劳动合同期限的情况下，二者之间的冲突不是很明显。在约定的服务期内，劳动者违约，应适用服务期的规定。在服务期满，劳动者仍然适用劳动合同的规定。

　　2．服务期的期限长于劳动合同期限。在服务期的期限长于劳动合同的期限的情况下，在劳动合同的期限届满时，劳动者的权利受到一定的限制，即虽然劳动者与用人单位之间的劳动合同已经终止，但是在用人单位要求劳动者继续履行超出劳动合同期限的服务期，则在一般情况下，劳动者还负有义务履行，但是用人单位和劳动者另有约定的除外。具体来说，在服务期的期限长于劳动合同期限的情况下，在劳动合同的期限届满时，此时服务期还未届满，此时该如何处理劳动合同期限与服务期的冲突问题呢?一般情况下，劳动者还需要继续履行未履行完毕的服务期。如果用人单位和劳动者之前另有约定的或在劳动合同期限到期后双方协商一致的，不再履行剩下的服务期的，则未履行完毕的服务期，劳动者无需再履行。但是，如果在劳动合同期限届满后劳动者还继续履行服务期的情形下，那么劳动者应当在不低于原劳动合同规定的条件下履行剩下的服务期。

　　劳动合同期限，是指用人单位和劳动者在劳动合同中约定的，劳动合同的有效时间，起于合同生效之时，终于合同终止或解除之时。劳动合同可以有固定期限，也可以无固定期限，或者以完成一定的工作为期限。合同中应有规定期限的条款，若没有规定又不能通过其他方法明确必要的期限时，合同不能成立。就具体的劳动合同而言，当事人在不违背法律禁止性规定的前提下，可自行协商合同期限。而服务期，一般是指劳动者和用人单位在协商一致的基础上约定的，由用人单位给予劳动者一定的特殊待遇，劳动者向用人单位提供特定劳动的特定期问。可见，劳动合同期限和服务期既有重叠，又各自独立。劳动合同期限的设定，主要是为了保护劳动者的合法权益，维护劳动者的就业稳定权；而服务期的规定，在一定程度上是为了劳动者利益和用人单位利益的平衡，允许用人单位在采取一定的行为之后可以要求劳动者在一定的服务期内向用人单位提供劳动。究其情况来说，服务期和劳动合同期限主要存在以下几种情况：

　　第一，劳动合同期限和服务期期限相同。一般情况下，劳动合同的期限和服务期的期限是一致的。在此情况下，对于劳动者和用人单位而言均不会产生纠纷。需要提出的是，如果劳动者提前三十天向用人单位告知并在劳动合同期限内要求解除劳动合同的，此时约定的服务期对劳动者的约束力如何?按照我国《劳动合同法》第37条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。也就是说，如果不存在服务期，那么劳动者在提前三十天书面通知用人单位的，则可以解除劳动合同，不需要支付其他费用；但是如果约定了服务期的，劳动者违反该服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。只不过，对于违反服务期约定需要支付的违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　第二，劳动合同期限比服务期期限短。这种情况比较复杂。其一，如果劳动合同期限届满，劳动合同终止的，在此种情况下，劳动者如果按照我国《劳动合同法》第44条第(一)项的规定，其是否可以自由择业呢?我们认为，按照服务期的设立目的来看，劳动者在此期间应该不能自由择业，但是作为劳动者自主择业的补偿，用人单位应该按照工资调整机制提高劳动者在服务期问的劳动报酬。但是，如果用人单位和劳动者能够按照原合同规定的条件续订劳动合同的，则不存在什么问题，双方当事人继续履行劳动合同。如果此时劳动者和用人单位不能达成一致的，则又需要分情况进行讨论：如果是因为用人单位拒绝继续签订劳动合同的，那么应该将用人单位该行为视为放弃剩余服务期限，如果是因为劳动者拒绝继续订立劳动合同的，则劳动者应该就违反服务期的规定向用人单位承担违约责任。

　　需要指出的是，劳动合同期限比服务期短的话，也有认为，“因为服务期的法律性质仍然是合同期限，服务期约定对双方都有约束力，劳动合同期限应当自动顺延至服务期满。”

　　第三，劳动合同期限比服务期期限长。这个问题不是很大，主要涉及到的是，如果在服务期限内，劳动者依法解除劳动合同的，那么，劳动者应该就违反服务期的约定向用人单位承担违约责任。

　　我国《劳动合同法》第25条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”从本条的规定来看，说明《劳动合同法》规定的订立劳动合同可以约定违约金的情形只有该法第二十二条和第二十三条规定的情形。而第22条规定的是，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。对于服务期的规定，则可以约定针对违反服务期的违约金。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。可见，服务期可以约定违约金。

　　1．支付违约金

　　《劳动合同法》允许用人单位与劳动者在培训及服务期协议中依法约定违约金，如果劳动者违反服务期约定的，应按照约定向用人单位支付违约金。但是违约金不能任意约定，法律明确规定了违约金数额的上限，主要分为以下两种情形：

　　(1)服务期尚未开始的，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

　　(2)服务期已经开始的，违约金的数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　根据上述规定，企业在确定违约金数额时，可以直接按培训费用总额来约定，如果员工发生实际违约的，再根据违约时间和服务期已履行的时间长短来确定员工应承担的违约金数额。比如，A企业将员工王某派到国外培训3个月，共花费了5万元培训费，双方约定了5年服务期，但王某工作到第3年结束的时候提出辞职，那么，王某应承担多少违约金呢?答案是2万元，即将王某已履行的3年服务期所应分摊的培训费3万元扣除掉，剩下的部分2万元便是王某应当支付的违约金数额。

　　2．承担损失赔偿责任

　　如果用人单位与劳动者未签订培训或服务期协议，或虽然签订了协议，但未对违约金作出明确约定，劳动者违反服务期约定的，就可以不承担违约责任了吗?

　　当然不是，根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定，用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务

　　期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付。因此，在上述情形下，劳动者应当按照用人单位实际支付的培训费用总额和已履行的服务期的情况，承担损失赔偿责任。

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