效率違約

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效率違約（Efficient Breach）

　　效率違約（Efficient Breach），又稱為有效違約，是以波斯納為代表的美國經濟分析法學派提出的一種違約理論。它的含義是：合同的一方當事人只有因違約帶來的收益將超出己方以及他方履約的預期收益，並且針對預期收益的損害賠償有限，使之在承擔違約責任後仍有盈餘，違約才是一個理性的選擇。（此效率違約的定義及下文中的構成要件是本文作者根據波斯納的理論歸納得出，請參見［美］理查德·A·波斯納，蔣兆康譯：《法律的經濟分析》，中國大百科全書出版社1997年版，第152頁。）

　　這一理論早已為我國學者所註意，併在各種論著中提及，但有些未作深究，有些認為這一制度不盡合理，還有一些學者並沒有全面理解這一制度的構成要件。

　　一、當事人違約的收益超出己方履約的預期收益。這是合同當事人違約的首要動機。

　　二、當事人違約的收益也將超過他方履約的預期收益。很多學者並未註意到效率違約的這一構成要件，反認為效率違約雖使違約方獲益更多但卻使非違約方的預期利益受損，因此效率違約總體上並不經濟。實際上這是一個誤解，波斯納在《法律的經濟分析》中最早提出效率違約的概念時，就嚴格地要求考慮合同雙方的利益狀況，而不僅僅是一方獲利更多。

　　三、違約後對預期收益的損害賠償是有限的。這裡所說的“有限”，是指以非違約方實際遭受的損失為準，而不能以違約方在違約後獲得的全部利益為準。採用這種計算方法，違約方就會在損害賠償後仍有盈餘，因此，這種違約可被稱為是“有效率的”。

　　創立效率違約制度的關鍵在於經濟分析法學派通過對交易過程中成本與風險關係的分析來重新評價合同責任的功能和價值基礎。從經濟學的角度來看，效率違約使社會資源的配置達到了一種“潛在的帕累托優勢”（或稱帕累托改進或卡爾多/希克斯（Kaldo-Hicks）改進）。這種效率並不只表現為有人獲利，有人受損；而是在此基礎上強調了獲利方對受損方要進行足夠的補償。實用主義法學家如霍姆斯、波斯納等認為：契約的一個重要作用是將風險分配給更合適的風險承擔者。一旦風險實現，那麼分配到應承擔責任的那一方當事人就必須對此補償。這就對傳統的契約法理念造成了很大的衝擊。正如葉林教授在其博士論文中所分析的：傳統合同法中的許多制度是建立在道義和倫理觀念基礎上的，它們的形成至少要受到道義和倫理的重大影響。歷史的慣性使得人們無須關心它存在的現實原因。而在現實經濟環境下，由於市場經濟和信用制度的高度發展，合同法的工具功能變得尤其重要。也就是說，合同法已經不再被視為一種單純的懲惡揚善的工具，而是被逐漸接受為一種合理劃分商業風險的法律手段。

　　在美國，效率違約制度得到了法學理論界及實踐部門的普遍認可和接受，這一制度甚至被寫入合同法的教科書中。而經濟分析法學派雖然曾遭到德沃金等著名法學家的批判，現今卻已成為美國法學理論及實務界的一股主流思潮。正像斯坦福大學法學院講座教授理查德？萊西格所說：如今，我們全都是法律經濟學家了！

　　在我國起草合同法的過程中，引進效率違約制度的必要性也曾經由專家學者們討論過（但最終遭到否定。主要理由包括：與實際履行原則衝突，損害賠償難以計算，與誠實信用原則不符，會造成道德及社會風氣導向上的負面影響等。針對此幾種反對意見，就效率違約制度之適用進行分析和闡釋。

　　二、實際履行與效率違約：能否引入的問題

　　在我國，提到合同的“實際履行”首先應當區別作為一項履行原則的實際履行（即實際履行原則）和作為一種救濟方式的實際履行。將實際履行提高到履行原則這樣的地位，是我國合同法的一大特色。即使是在同樣強調違約責任的強制實際履行的其他大陸法系國家，也未將之上升為原則性規定。也可能正因如此，才使效率違約制度更加顯得與我國合同法格格不入。然而，我想要說明的是，即便如此，效率違約同樣有其存在的價值，並且效率違約的存在也並不否定實際履行作為一項違約救濟方式的存在。以下逐次展開論述。

　　王利明教授《違約責任論》一書中有關實際履行的部分談到了效率違約的問題，並認為，效率違約理論的存在有兩個前提條件，一是履行利益能夠精確地確定；二是合同規定的標的物能夠替代。然而這兩個前提條件在許多情況下是並不存在的，理由是：1）單純的損害賠償有時不能為受害者提供充分的補救；2）合同標的的不可替代性；3）違約並不一定是實現資源有效率分配的方式。在實際履行的情況下完全可以達到經濟上的價值最大化（主要通過轉售）。

　　帶著上述質疑審視英美法系的違約損害賠償制度。在英美法上，違約後的救濟方式主要是損害賠償，但 “實際履行”也作為一種輔助的救濟方式存在著，稱之為特別履行或具體履行（specific performance）。適用這種輔助的救濟方式的條件為：1.原告在市場上找不到令人滿意的替代物以替代按約定他應當獲得的標的物，被告允諾交付的物是獨一無二的。2.違約造成的損失難以確定。

　　兩相比較不難發現，前述拒絕採納效率違約的理由之二正是英美法系適用實際履行的條件之一，而適用實際履行的條件之二則揭示了拒絕採納效率違約的理由之一的具體內容，即因為損失難以確定會導致補償的不充分。這也就是說，效率違約確有其不能適用的情況，英美法上正是基於對這一點的承認，才規定以實際履行作為輔助性的救濟方式。英美法主要將具體履行適用於獨一無二的貨物的買賣、不動產買賣以及為第三人利益的合同。發展到現在，英美法官在案件中靈活分析，總結出需考慮以下諸因素來決定是否判決適用實際履行：⒈賠償額的計算是否具有確定性；⒉替代的履行是否具有可行性；⒊違約方是否有償付能力；⒋對實際履行的監督是否會發生困難；⒌違約方的服務是否具有個人性質；⒍受損害方能否提供對應的履行；⒎其它限制。不過現實案例中很少有判令具體履行的，因為：⒈在大多數案件中，訴訟結束時再考慮具體履行已經太遲；⒉原告已對被告喪失信心，不再要他履行。可見，實際履行這種違約的補救方式，其適用在英美法上有著各種嚴格的條件，並且往往由於現實情況的限制而不能適用。此外，應當說明的是，即使判決損害賠償而不是實際履行，也並不一定都是達到了效率違約狀態（因為達到潛在的帕累托優勢是效率違約的判斷標準）。在司法實踐中（特別是在涉外合同糾紛當中），很可能僅是考慮到法院監督執行方面的困難而採用損害賠償的補救方式（。

　　而針對前述拒絕採納效率違約的理由之三，也即通過轉售的方式實現經濟上的價值最大化，波斯納認為，這樣就“增加了步驟從而也就增加了交易成本，因為這是一項雙邊壟斷的談判。另外，我認為，對於商人來說，能夠發現商機是非常重要的，也許違約方能得到的信息，非違約方並無從知曉，因而也就無法實現轉售的交易。

　　綜前所述，在市場經濟條件下，為實現社會資源的有效配置，實際履行與承認效率違約後進行損害賠償，都是承擔違約責任的不可缺少的形式，兩者有著不同的適用條件。不能因為強調實際履行就否認效率違約的存在價值。在我國司法實踐中，也曾出現過相關的案例，遺憾的是由於缺少效率違約制度，法官只能依實際履行來判決。在類似案件中，同情的砝碼似乎總是落在非違約方一邊，卻忽視了法律促進社會經濟發展的目的。在現代高度發達的商業社會裡，市場行情瞬息萬變，有很多情況無法在合同簽訂當時預料到。出於營利性考慮，商人很有可能事後做出毀約的選擇。而在市場經濟如此發達的情況下，非違約方也往往可以重新從市場上獲得自己的所需，或是在事前以期貨交易等方式去規避可能發生的商業風險，而不是坐等行情的變化。從這一角度來看，過分強調實際履行，已經落後於時代的步伐了。

　　第一，它突破了傳統大陸法系理論的束縛，其理論依據具有一定的合理性。經濟分析法學派學者看到了大陸法系關於違約基本理論的漏洞和不足，發現了效率違約理論的生存空間。首先，大陸法系學者簡單地將違約定性為非道德行為是有漏洞的。因為違約有被動違約和主動違約，被動違約一般由客觀原因(如不可抗力等)導致，這種違約發生與否不是由當事人決定的，因而不涉及道德問題。而主動違約按違約人違約時的心理狀態可分為惡意違約和非惡意違約，惡意違約是違約方故意所為，一般情況下違約人希望違約後果的發生或者放任違約後果的發生，這類違約在道德上應當受到譴責；而非惡意違約的目的是增加收益或減少損失，並不希望給對方當事人造成損害，這類違約在使自己獲益的同時，也使對方當事人的利益得到滿足，而且社會經濟之整體資源使用效率也有更大的發揮。因而這類違約不應當受到道德上的非難。其次，違約責任的功能也不能簡單地分為懲罰性或者補償性，它應當取決於違約行為的性質。如果是惡意違約，違約責任應當主要體現為懲罰性，過錯程度越大，懲罰性就應當越強烈；如果是非惡意違約，違約責任應當僅體現為補償性。只有這樣，才能充分發揮法律的懲惡揚善功能，體現違約責任的救濟性。

　　第二，效率違約理論反映了合同歷史發展的價值取向。合同的發展歷程表明，訂立合同的目的經歷了從主要追求標的物的效用到追求標的物的經濟價值的變化，這是社會經濟條件發展變化的必然結果。隨著市場經濟的發展，產品種類日益豐富，交易的內容、數量、地域範圍等也在不斷擴大，合同標的可替代性增強，訂約目的多是追求標的物的價值，這就使得實際履行本身可以被交易，如果違約對一方當事人有利，那麼該當事人可以花錢去購買另一方當事人享有的要求實現履行的權利。而當實際履行不可避免地造成社會資源的浪費時，法律便不必強制實際履行。

　　第三，效率違約理論把效益原則和經濟分析方法從經濟學領域引入合同法領域，既凸顯了法律的效率價值，又彌補了單純法律分析方法的不足。在市場經濟條件下，確有相當一部分違約行為是當事人在權衡比較履約成本與違約收益後做出的。如果按照大陸法系“契約必須遵守”的法律觀念，這種違約行為顯然是不能提倡和鼓勵的，但又使我們面臨尷尬的處境：一方面不實際履行合同，是對合同之公平正義價值的破壞；另一方面，尊重合同的效力並實際履行合同，又會造成社會資源的浪費，不符合法律的效率價值，甚至在某些場合會導致對違約方的不公平。如何取捨就涉及到兩個法理難題：一是法律的公平正義價值與效率價值之衝突如何解決；二是社會一般公平正義與個別公平正義關係如何平衡。合同法的首要價值是維護交易秩序，保障交易安全，通過對交易行為做出普遍的調整，使交易雙方受到平等的待遇，從而體現社會公平正義觀。但這種對交易行為的普遍調整顯然忽視了法律的效率價值的實現，而且至多只能實現社會一般的公平正義，無法保障個別公平正義的實現。為了剋服成文法的這一局限性，為了避免法律適用的過於僵化而導致的不公正，經濟分析法學派主張通過運用經濟學中的效益原理，運用合同的履行成本與合同雙方收益的比較的經濟分析方法，來解決這一難題。經濟分析法學派認為，如果賠償損失方法足以使社會資源達到有效的分配，則不必採取強制實際履行的補救方式。這樣既維護了合同的效力，又避免了社會資源的浪費，最大限度地兼顧了一般公平正義與個別公平正義的關係。

　　第四，效率違約理論不僅未否定實際履行作為一種補救方式的存在價值，而且還對實際履行的價值提供了有力論證。

　　我國合同法基本沿襲了大陸法系的法律傳統，強調“合同必須遵守”，把實際履行作為違約救濟的首要方式。在司法實踐中，當一方違約時，如果非違約方要求實際履行合同而違約方又有履行能力時，法官通常予以支持。這一方面是由於我國是以制定法為主的國家，法官難以突破法律對合同效力的既有規定，另一個更重要原因則在於我國《民法通則》和《合同法》都未將效益作為基本原則加以規定，使得我們的法官無法像經濟分析法學派學者那樣自覺地運用經濟學中的效益原理，通過分析交易過程中成本與風險之間的關係來評判違約當事人的行為動機和後果。其結果是社會生活中大量的違約責任以實際履行為首要救濟措施，不僅使合同的履行質量難以保證，還無形中增加了法院執行監督的負擔，更為嚴重的是它強化了違約責任的懲罰功能而削弱了其補償性，加劇了社會公平與社會效率之間的矛盾，造成了資源的極大浪費。因此，筆者認為，在建立社會主義市場經濟體系的進程中，我國有必要借鑒效率違約理論中的效益原則和經濟分析方法，來進一步完善我國合同法中的違約責任替代制度，對我國現有《合同法》的有關條款作相應的調整，從而可以在法條變動最小的情況下強化我國的違約責任替代制度。

　　法律在任何時候都不能完全準確的給社會的每一個成員做出何謂善德、何謂正確的規定。人類個性的差異，人類行為的多樣性以及所有人類事物無休無止的變化，使得無論是何種藝術在任何時候都不可能制定出可以絕對適用於任何問題的規則。[12]因此為了剋服成文法的局限性，為了避免法律適用過程中的僵化而導致的不公正，應在遵循合同效力普通性的前提下，賦予法官一定限度的自由裁量權，使其處理具體條件的過程中可以對一般性的法律規則予以變通，從而實現或接近個別公平正義。從這一角度出發，經濟分析法學派主張用損害賠償來替代實際履行合同，既維護了合同的效力，又避免了社會資源的浪費，從而最大限度的兼顧了一般公平正義與個別公平正義的關係。

　　在我國合同法領域，上述成文法的局限性表現的尤為突出，我國合同法基本上沿襲了大陸法系的法律傳統。強調了“合同必須遵守”，把實際履行作為違約責任的主要形式。在司法實踐中，當一方違約時，如果非違約方要求對方實際履行合同而違約方又有履行能力時，法官通常會支持原告的訴訟請求，其結果是使社會生活中大量的違約責任以實際履行為救濟措施，不僅使合同的履行質量難以保證，無形中還增加了法院執行監督的負擔，更為嚴重的是強化了違約責任的懲罰功能而削弱了其社會補償性，加劇了社會公平與社會效率之間的矛盾，造成了資源的極大浪費。

　　司法實踐中，當事人之所以違約一般是因為在選擇更有效率的合同後，沒有能力再履行前一合同，若對違約方採取強制實際履行措施，往往會導致後一更有效率的合同的破滅。司法實踐中，因為這種原因而對合同標的進行查封、扣押的現象相當普遍，這不僅僅付出了較大的司法成本，在一定程度上還損害了交易的效率。而在承認效率違約制度後，雖然在錶面上似乎損害了非違約一方的利益，但由於違約一方會給對方充分的損害賠償，所以雙方當事人的利益實質上都沒有遭到損害。此外實行效率違約制度還可以起到資源的優化配置，實現更大的交易效率。因此，我國的《合同法》也應該建立效率違約制度，具體說來對《合同法》第110條第2款 “債務的標的不適於強制履行或履行費用過高”其中的“履行費用過高”借鑒效率違約理論中的效益原則作出明確的規定，當違約方履約成本超過合同雙方基於合同所獲得的利益時，法官就應該允許其用損害賠償代替實際履行。

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