公司設立協議

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什麼是公司設立協議

  公司設立協議,是指公民、法人或其他組織,以設立公司為目的而訂立的有關未來公司的資本結構(註冊資本數額、各出資人出資方式、出資數額、出資時間)、股權結構(分紅比例)、公司治理結構(股東會董事會經理監事會等)、公司經營範圍以及出資人在設立過程中的權利和義務、公司設立不成時費用分擔、違約責任以及爭議的解決等內容的協議。

  它是公司股東之間以設立公司為目的而達成的具體權利義務一致的意思表示,是股東之間的內部契約,本質上屬於合伙協議。在公司實務中,它並不是有限責任公司 (除採取有限責任公司形態的外商投資企業以外)的必備文件,但按照《公司法》的規定,股份有限公司中必須具有發起人之間訂立的設立協議。公司設立協議的目的是確定所設公司的基本性質和結構,協調股東之間在設立公司的過程中的權利與義務的關係。

公司設立協議的法律風險

  1、缺少書面公司設立協議的法律風險

  在公司設立的實踐中,出資人因較少考慮公司設立過程出現的問題,或缺乏書面的設立協議。因出資人之間缺少設立協議的約束,權利和義務的邊界模糊,當公司設立活動出現與預想結果相悖的情況時,糾紛和訴訟可能性增加。而且由於出資人放棄了明確股東之間權利義務劃分的機會,潛在的不確定法律風險將一直持續存在於公司股東之間。

  2、公司設立協議約定不當的法律風險

  公司設立協議從本質上屬民事法律關係中的合同,所有違反公司設立協議的行為,對出資人而言都是違約行為,適用合同法的有關規定。在公司不能依法成立的情形下,設立協議顯得格外重要:可以根據設立協議確定公司不能合法設立的原因;可以根據設立協議判定出資人的違約行為;可以根據設立協議確定違約人的賠償責任等。

  當公司設立協議並沒有明確約定權利義務以及違約責任時,法律風險同樣存在。實踐中公司設立協議約定事項違法的情況也偶有發生,協議的條款某些是個別無效,某些則可能影響公司成立

  3、設立協議的保密條款

  公司在設立過程中,有關將來公司的很多數據、信息都沒有採用其它保密措施,出資人之間依君子協定並不能完全解決保密問題,在設立協議中應當明確保密條款,尤其是具有特定的專利技術、技術秘密,或者具有特殊的經營方式服務理念的公司,更應作保密的約定。

  對於公司成立後有部分股東不參與經營管理的公司,設立協議時所約定的保密條款應擴大到公司成立之後。一是避免股東利用股東身份損害成立後的公司利益;二是避免股東利用該公司的信息“另起爐竈”,與公司形成直接競爭關係。

  4、缺乏股東之間約束機制的法律風險

  股東作為公司的投資者和公司利益的享有者,能夠瞭解公司的全部經營活動,但股東因出資的多少從公司獲取的利益有所差異,當股東瞭解的經營信息能夠獲得遠遠超出其出資獲得的收益時,約束股東對經營信息的濫用就顯得十分必要。

  公司可以通過勞動合同規章制度等為員工設定行為規範,公司法對董事和經理規定了基本義務,但股東行為的限定,只能通過股東之間的相互約束,包括設立協議約定和股東制定的公司章程來完成。實踐中最為常見的缺乏對股東約束的法律風險體現在競業禁止。公司股東另外投資從事與公司相同的行業,形成與公司直接或間接的競爭關係,在公司存在不參與經營的小股東的情況下,這種法律風險更為突出。

公司設立協議與公司章程的關係

  公司設立協議,是在公司設立過程中,由發起人訂立的關於公司設立事項的協議,性質上屬於合伙協議。而公司章程是指公司的投資者制定的,對公司、股東、公司的管理人員具有約束力的調整公司內部組織關係和經營行為的自治規則。公司章程具有自治性,對全體股東具有約束力,違反內部事務自治的基本規則——公司章程要承擔相關責任。

  設立協議和公司章程具有一致性和許多相同之處。公司名稱、註冊資本、經營範圍股東構成、出資形式和數額等事項是公司章程和設立協議必須註明的事項。公司章程一般以設立協議為基礎,吸收設立協議的基本內容,包括:公司的組織機構股份轉讓增資減資合併分立、公司終止的情形等。雖然設立協議和公司章程目標具有一致性,但是,兩者的性質和功能不同。

  1、設立協議和公司章程的效力期間不同,設立協議是調整公司設立過程中的法律關係和法律行為,設立協議產生在公司成立前,公司的設立階段,經發起人達成一致簽字蓋章即具有法律效力。公司章程是以公司成立為前提的,在公司成立後才能生效,對股東具有約束力。

  2、設立協議不是公司設立的必要法律文件。而公司章程是公司設立必備的法律文件,任何公司登記成立都必須提交公司章程。只有股份有限公司規定了發起人必須簽訂發起人協議。《公司法》第八十條“股份有限公司發起人承擔公司籌辦事務。發起人應當簽訂發起人協議,明確各自在公司設立過程中的權利和義務。”

  3、設立協議是不要式法律文件,根據當事人之間的意思表示形成,其內容更多的體現了當事人的意志和要求,屬於契約,需要遵守合同法的一般規則;公司章程是要式法律文件,公司章程必須依據公司法制定,不能違反法律、和行政法規為前提。

  4、設立協議和公司章程約束的對象不同,設立協議是全體發起人訂立的,調整的是發起人之間的關係,在發起人之間具有法律約束力。公司設立過程中產生的權利和義務,發起人按照發起協議的約定承擔。而公司章程調整的是股東之間、公司與股東之間公司與公司的治理機構之間的法律關係,即包括對原始發起人股東有約束力,也對按照公司章程和公司法規定後加入公司的股東具有約束力。

  公司章程是法律規定的必備的法律文件,產生在設立協議之後。因此在公司成立後,應當以公司章程作為準則。設立協議和公司章程發生矛盾時以公司章程規定為準,發起協議只對原始的發起人具有約束力。

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