假冒他人專利

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　　假冒他人專利是指未經專利權人許可，擅自使用其專利標記的行為。

　　假冒他人專利的行為包括以下幾種：

　　（1）、在其製造或者銷售的產品、產品的包裝上標註他人的專利號；

　　（2）、在廣告或者其他宣稱材料中使用他人的專利號，使人將所設計的技術誤認為是他人的專利技術；

　　（3）、在合同中使用他人的專利號，使人將合同設計的技術誤認為是他人的專利技術；

　　（4）、偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。

　　假冒他人專利行為應同時具備以下條件：

　　（1）、必須有假冒行為；

　　（2）、被假冒的必須是他人已經取得的、實際存在的專利；

　　（3）、假冒他人專利的行為應為故意行為。

　　《刑法》第216條規定，“假冒他人專利，情節嚴重，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或單處罰金”。這是刑法對專利犯罪的唯一規定，而且沒有明確界定“假冒他人專利”的含義。修訂前的《專利法》及其實施細則也未明確界定假冒他人專利行為的構成，原《專利法》第63條第1款的規定，“假冒他人專利的，依照本法第60條的規定處理；情節嚴重的，對直接責任人員比照刑法第127條（原刑法）的規定追究刑事責任”。因此，對“假冒他人專利”的理解，在理論上和司法實踐中，出現了一些模糊甚至錯誤。

　　例如，有人認為假冒他人專利的行為主要有兩種形式：“一是未經專利權人許可，為生產經營目的而非法製造、使用或者銷售其專利產品或者使用其專利方法；二是未經專利權人同意，在其製造、使用或者出售的產品上，標註、綴附或者在與該產品有關的廣告中冒用專利權人的姓名、專利名稱、專利號或者專利權人的其他專利標記” .甚至有人認為，假冒他人專利是指“非法實施他人專利的行為，即未經專利權人許可，為生產經營目的製造、使用、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品，或者製造、銷售、進口其外觀設計專利產品” .還有一些人認為，在專利權已經終止或者被宣告無效後，仍然使用原專利標記或專利號 ，仿造他人專利、侵吞他人專利、故意販運仿造或變造他人專利的產品、故意銷售仿造或變造他人專利的產品、冒充專利等行為，也是假冒他人專利的行為。

　　經過多年的討論和研究，2001年7月1日起實施的新《專利法實施細則》增加了第84條，規定“下列行為屬於假冒他人專利的行為：（一）未經許可，在其製造或者銷售的產品、產品的包裝上標註他人的專利號；（二）未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術；（三）未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術；（四）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件”。

　　《專利法實施細則》的該條規定的表述，窮盡式地列舉了四種假冒他人專利的行為，即假冒他人專利的行為只能是上述四種行為之一或者其組合。同時，我們可以把構成假冒他人專利的行為的要件歸納為：（一）必須有假冒行為，即未經專利權人許可，以某種方式表明其產品為他人獲得保護的專利產品，或者其方法為他人獲得保護的專利方法，從而產生誤導公眾的結果；（二）被假冒的必須是他人已經取得的、真實存在的專利；（三）假冒他人專利的行為應當是一種故意的行為，《專利法實施細則》第84條所列的四種行為均為故意行為。因此，可以認為專利法實施細則明確界定了假冒他人專利的行為，為正確適用刑法第216條填補了法律上的空白。

　　仔細分析前文所例舉的理論上或司法實踐中的那些模糊或錯誤，可以發現其根源在於混淆了兩對關係，一是假冒他人專利行為與未經許可實施他人專利的行為（即專利侵權行為）之間的關係，二是假冒他人專利行為與冒充專利行為之間的關係。在界定假冒他人專利行為時，必須認清這兩對關係，徹底改變原有的模糊和錯誤理解，嚴格執行罪刑法定原則。

　　由於《刑法》第216條對假冒專利罪的規定是採用空白罪狀形式，假冒他人專利行為的具體界定只能參照有關法律法規，即《專利法》及其實施細則的規定來確定，然而原《專利法》第63條規定為：“假冒他人專利的，依照本法第60條的規定處理”，該第60條的規定只涉及未經許可實施他人專利的行為，即專利侵權行為。因此，難免造成了對假冒他人專利行為與專利侵權行為兩者關係的混淆。對兩者關係的混淆具體可歸納為兩個方面，一是認為假冒他人專利行為必須要以未經許可實施了他人的專利為前提，即“假冒必侵權”；二是認為未經許可實施了他人的專利的行為，必然同時構成假冒他人專利行為，即“侵權即假冒”。

　　“假冒不一定侵權”

　　對《專利法》及其實施細則修訂後，在知識產權法理論界，普遍認為假冒他人專利行為與專利侵權行為是明顯有區別的。根據《專利法》第57條的規定，侵犯專利權的定義是“未經專利權人許可，實施其專利”。根據《專利法》第11條的規定，“實施其專利”是指“為生產經營目的製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品”，或者“製造、銷售、進口其外觀設計專利產品”。至於假冒他人專利行為，《專利法》第58條刪除了原第63條“依照本法第60條（新《專利法》改為第57條）的規定處理”的表述，併在《專利法實施細則》第84條作出明確界定，詳見上文。因此，專利侵權行為直接侵犯的是《專利法》第11條所規定的專利權人的實施專利的獨占權，即其侵犯的客體是專利權；而假冒他人專利行為直接侵犯的是《專利法》第15條所規定的專利權人的標記權，即其侵犯的客體是標記權，同時，假冒他人專利行為侵害了專利權人的商譽，矇騙公眾，損害公眾利益，侵犯國家專利管理制度，擾亂正常的市場秩序，具有社會危害性。

　　因此，某行為只要符合上述假冒他人專利行為的構成要件，屬於《專利法實施細則》第84條所規定的四種行為之一或其組合，即為假冒他人專利行為，而與該行為是否同時侵犯了他人專利權沒有必然的聯繫。例如，行為人製造或者銷售的產品並沒有未經許可實施他人專利，甚至採用了自己的專利技術，但在其產品或產品包裝上未經許可使用了他人的專利號，該行為顯然未構成專利侵權，但構成假冒他人專利行為，如果情節嚴重，則構成假冒專利罪。

　　當然，假冒他人專利行為與專利侵權行為在實踐中往往會出現競合。例如，行為人不但未經許可實施了他人專利，而且在其產品或產品包裝上未經許可使用了該專利權人的專利號，該行為當然構成假冒他人專利，也顯然構成專利侵權。但並不是因為具有專利侵權行為這一前提而構成假冒他人專利，而是其符合了假冒他人專利行為的構成要件。

　　因此，假冒他人專利行為不以專利侵權行為為必要前提，即“假冒不一定侵權”。假冒他人專利的產品可與他人的專利產品不同，假冒他人專利的方法可與他人的專利方法不同。

　　“侵權不一定假冒”

　　反過來，專利侵權行為是否必然構成假冒他人專利行為呢？回答也是否定的。

　　長期以來，理論界和司法界有一種觀點認為，專利侵權行為同時也是或就是假冒他人專利行為。這有可能是由於原《專利法》第63條規定，對情節嚴重的假冒他人專利的行為比照原刑法關於侵犯商標權罪的規定追究刑事責任的緣故。的確，對於註冊商標專用權來說，“侵權即假冒”一般是正確的，因為，商標專用權的保護客體是註冊商標，註冊商標是將權利人的商品或服務區別於其他人的商品或服務的一種標識，侵犯他人註冊商標專用權的行為，必然同時是未經許可而使用他人的註冊商標標識的行為，從而使公眾產生混淆。但是，專利權的保護客體是新的發明創造，而並非專利標記或專利號等標識。兩者保護客體的這一顯著的不同，決定了在註冊商標上成立的“侵權即假冒”在專利上是難於成立的。

　　如上文所述，專利侵權行為直接侵犯的是專利權人實施其專利的獨占權，假冒他人專利行為直接侵犯的是專利權人的標記權和商譽。因此，專利侵權行為並不必然構成假冒他人專利行為。例如，在本文提到的案例中，被告人未經專利權人許可實施其專利，當屬專利侵權行為；但如果被告人的確未在其產品或產品包裝上使用專利權人的專利號，沒有在合同、廣告或其他宣傳材料中使用專利權人的專利號，也沒有偽造或者變造專利權人的專利證書、專利文件或者專利申請文件，則其行為不應構成假冒他人專利行為，無論情節如何嚴重，按罪刑法定原則，不應追究其刑事責任，而只能通過民事救濟方式要求侵權人承擔侵權責任。

　　因此，專利侵權行為不會必然構成假冒他人專利行為，即“侵權不一定假冒”。即使在兩者競合的情形下，也絕不是因“侵權”而“假冒”，而是因“假冒”而“假冒”。

　　專利侵權行為的刑事責任問題

　　在性質上，專利侵權行為與假冒他人專利行為是完全不同的行為，單純的專利侵權行為不可能構成假冒專利罪。

　　然而不可否認的是，某些嚴重的專利侵權行為的社會危害性可能不亞於假冒他人專利行為，如反覆侵權行為，它不僅嚴重侵犯了專利權人的專利權，同時，也侵犯了國家專利管理制度，擾亂了正常的經濟秩序，損害了國家和公眾的利益。因此，有人就認為對這些嚴重的專利侵權行為也應追究刑事責任，並很自然地適用“假冒專利罪”。

　　在新刑法實施之前，根據類推制度，對具有嚴重社會危害性的專利侵權行為，類推適用假冒專利罪的規定，是合理的，也是不違背刑法的指導思想的。但是，在新刑法實施之後，廢除了類推制度，確立了罪刑法定原則，法無明文規定不為罪。對具有嚴重社會危害性的專利侵權行為，在理論上應當追究刑事責任，而在司法上不能追究刑事責任。這是一種矛盾，也是立法上的疏漏（有學者認為這並不是疏漏）。要追究其刑事責任，只能通過立法途徑解決，而不能以犧牲罪刑法定原則為代價作出類推。有人就建議在刑法中增設“侵犯專利權罪” .

　　根據《專利法》第59條的規定，冒充專利行為是指，“以非專利產品冒充專利產品、以非專利方法冒充專利方法”的行為。《專利法實施細則》新增的第85條窮盡性地規定了五種冒充專利行為，即“（一）製造或者銷售標有專利標記的非專利產品；（二）專利權被宣告無效後，繼續在製造或者銷售的產品上標註專利標記；（三）在廣告或者其他宣傳材料中將非專利技術稱為專利技術；（四）在合同中將非專利技術稱為專利技術；（五）偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件”。同假冒他人專利行為一樣，冒充專利行為只能是上述五種行為之一或其組合。

　　假冒他人專利行為與冒充專利行為的本質區別

　　對照四種假冒他人專利行為，該條列舉的除第二種行為外的四種冒充行為，在行為方式上與假冒他人專利行為相同，都是一種作假行為，但該條規定少了“未經許可”和“他人”的限定條件。對於專利權被宣告無效的情形，根據《專利法》第47條的規定，“宣告無效的專利權視為自始即不存在”。因此，兩者的本質區別就在於：冒充專利行為冒充的是實際上並不存在的專利，是“無中生有”；而假冒他人專利行為假冒的是他人已經取得的、真實存在的專利，是“以假亂真”。如果行為人之行為所及專利是實際不存在的，則只能認定為冒充專利行為；如果所及專利是他人已經取得的專利，才可認定為假冒他人專利行為，情節嚴重的，構成假冒專利罪。

　　一般而言，假冒他人專利行為與冒充專利行為不會出現競合，但可能出現相互轉化。例如，假冒他人專利行為所涉及的專利被宣告無效後，該行為就轉化為冒充專利行為；冒充專利行為所使用的杜撰的專利號，與以後他人取得的專利的專利號正巧相同，該行為就轉化為假冒他人專利行為。

　　冒充專利行為的刑事責任問題

　　同樣不可否認的是，冒充專利行為的社會危害性可能不亞於假冒他人專利行為。兩者同樣是作假行為，都欺騙了公眾，侵犯了國家專利管理制度，損害了國家和社會公眾利益，擾亂了正常的經濟秩序。所不同的是，假冒他人專利行為直接侵犯了特定專利權人的標記權和商譽，而冒充專利行為未直接侵犯特定專利權人的標記權和商譽，但會間接地給不特定多數的專利權人的商譽造成負面影響。因此，對情節嚴重的冒充專利行為，比專利侵權行為更應該追究刑事責任。有人認為，“假冒專利罪”中的“假冒專利”本身已包含了“假冒他人專利”和“冒充專利”，對情節嚴重的冒充專利行為適用“假冒專利罪”並無不妥。然而，可惜的是《刑法》第 216條明確規定了“假冒專利”所指的是“假冒他人專利”。根據罪刑法定原則，對冒充專利行為也同樣不能追究刑事責任。與具有嚴重社會危害性的專利侵權行為一樣，存在著“應該追究而不能追究刑事責任”的矛盾，唯一的解決辦法只能是通過立法途徑。有人就建議將《刑法》第216條所規定的“假冒他人專利”修改為“假冒專利”，使“假冒專利罪”適用於“假冒他人專利”和“冒充專利”兩種行為。