專利臨時保護

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　　專利臨時保護是指對公佈以後、授權以前的發明專利申請給予的保護。

　　根據《專利法》第39條和第40條的規定，專利權是從公告授權之日起生效。也就是說，在授權以前，即使他人實施了同樣的發明（無論是自己開發的還是通過發明專利公佈而獲得的），專利申請人就無權以侵犯專利權為理由起訴他人。但是，由於發明專利申請在尚未授權時就予以公佈，公眾就可以通過公佈的發明專利申請說明書掌握該發明的內容，並可以進行實施。但由於尚未授權，申請人無法行使專利權，這對申請人不公平。於是，各國給予申請人一定的保護。但由於專利申請可能在後來的實質審查中被駁回，所以，又不能與已授權的專利一樣保護。所以，我國《專利法》第13條規定：“發明專利申請公佈後，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用”。這就是對發明專利申請的臨時保護。

　　按照我國專利法的規定，對發明專利實行早期公開、延遲審查制度。這就是說，一項發明專利從提出請求專利局受理後在一段時間內公開再到授權要經過一段時間，這段時間有時要幾年。在這段時間里發明創造的內容已經由中國專利局利用公報的形式向社會公開，而專利權又沒有產生法律保護的效力。為了維護髮明人在此時的合法權益，專利法實施細則才作了臨時保護的規定，這也是和專利法的立法目的相一致的。既鬻保護社會的公共利益，推動全社會的技術進步，也要維護髮明創造擁有人的合法權益，保護知識產權。

　　臨時保護具有三個特點，一是它有嚴格的時間性，即從發明專利申請公佈起，到專利申請被授予專利權為止；二是在此期問如果申請人發現有人未經其許可生產其申請專利的產品、使用其申請專利的方法，可以提出警告並要求其支付適當的使用費，但不能禁止其實施行為，也不能以其專利申請受到侵犯為由提起訴訟。三是在臨時保護期內使用者使用該發明創造的行為是否可以視為是一種侵權行為，是索取適當使用費用的依據。對於這個問題，不同國家和地區的專利法有不同的解釋。歐洲專利公約認定在該組織成員國內申請專利的發明創造臨時保護和正式批准的專利的法律效力是相同的，因此，未經申請人許可，就使用該發明專利申請是一種侵權行為，聯邦德國的專利法也有類似的規定。既然法律規定了使用發明刨造的侵權性質，那當然對這種行為的處理就應和侵權行為的處理是一樣的。日本專利法規定侵犯臨時保護權的， 當該保護權已經正式註冊為專利權時，處5年以下徒刑及50萬日元以下的罰款。我國專利法對臨時保護的性質尚無明確規定，只能等待判例解決。

　　1、時間起算點及性質不同。由於我國發明專利申請實行早期公開延遲審查制度，即專利局收到發明專利申請後，經初步審查認為符合專利法要求的，即於公 布，自申請日起三年內，申請人可以請求實質審查，經實質審查符合專利性條件的，才能獲得專利權。因此，發明人提出發明專利申請到獲得專利權，就時間上來說 要經歷三個不同階段，分別以申請公佈日和授權公告日為分界點。在申請公佈日以前，該發明技術（信息）處於不為公眾所知曉的狀態，在此期間他人若實施該技 術，權利人不能依《專利法》來尋求救濟；在專利授權公告日以後，《專利法》規定了“專利保護”，即“發明專利…被授予後，除法律另有規定的以外，任何單位 後者個人未經專利權人許可，不得為生產經營目的製造、使用、銷售其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、銷售依照該專利方法直接獲得的產品”，否則即構 成侵權。而在此之間，專利法為彌補權利保護上的空白，特規定了“臨時保護”，即“申請人可以要求實施其發明的單位或個人支付適當的費用”，它在性質上不屬於“專利保護”。

　　2、保護的對象不同。根據上面所述，“臨時保護”是為了剋服發明專利申請公佈後至授權公告日之間法律保護上的空白而制定的特殊制度，其時，專利權還沒 有獲得，根據《專利法》第十三條“發明專利申請公佈後，申請人可以要求實施其發明專利的單位或者個人支付適當的費用”的規定，該制度保護的對象不是專利權 人的權利，而是非專利權人即發明專利申請人的權利。與此相反，專利侵權屬於“專利保護”，其是在專利授權公告之後，他人或單位實施該項技術法律所給予的救 濟措施。此時，發明專利申請人因獲得專利權而變為專利權人，根據《專利法》第十一條關於專利侵權的規定，可以看出該制度保護的對象是發明專利權人獨占的排 他權利。

　　3、在訴訟中訴因不同。在具體訴訟中，有些律師由於沒有徹底弄清“臨時保護”和專利侵權的屬性，往往在發明專利申請人的專利權剛剛被授予專利就提起侵 權訴訟，並將侵權日期追溯到該專利的申請日期，結果卻發現系爭糾紛主要涉及“臨時保護”期間的費用問題，於是不得已增加或改變訴訟請求，浪費了大量的時間 和精力固然不說，給被告增添便利（如贏得時間準備證據或隱藏對其不利的證據材料等）而導致於案不利之後果則實為可惜。根據《專利法》第十三條、第六十條以 及《最高人民法院關於開展專利審判工作的規定》可知，因臨時保護期間由發明專利申請人和非法實施該技術的單位或個人之間而產生的糾紛屬於費用糾紛，這與專 利權被授予後專利權人和非法實施專利權的人之間產生的侵權糾紛是兩個不同性質上訴訟。由於訴因不同，故因“臨時保護”而引起的費用糾紛和專利侵權糾紛不能 作為一案提出，而宜分案提出。實踐中，法院可以根據當事人的要求和專利訴訟的特點常將這兩案合併審理，但這並不意味著“臨時保護”和專利侵權是同一個案由。

　　4、時效規制不同。在新《專利法》頒佈以前，《專利法》對“臨時保護”的時效沒有明確規定，以致在訴訟實踐中引起很大分歧。有人認為，因“臨時保 護”而引起的費用糾紛在專利權被授予公告之前不存在時效問題，其原因是：“臨時保護”的最終實現是以專利權被授予為基礎的，既然此時專利申請是否能夠獲得 專利權尚處於不確定狀態，申請人也就無權對使用人拒付使用費而提起訴訟，從而不存在訴訟時效問題。筆者認為此種觀點欠妥。訴訟時效基於請求權而產生，權利 的保護與訴訟時效對其的限制在法學理論與實踐中從來就是一對孿生兄弟，《專利法》第十三條既然賦予發明專利申請人以“臨時保護”的權利，就必然對這種權利 予以時效上的限制。專利法實施細則第七十七條規定專利權人在專利權被授予後才能就“臨時保護”期間的費用問題請求專利管理機關或人民法院處理，然而此時有 可能超過了兩年的訴訟時效。為了加強發明專利申請人權利的保護，新出台的《專利法》對“臨時保護”的訴訟時效作了特別規定，即“臨時保護”的訴訟時效最 早從專利授權公告之日起計算。與此相比，專利侵權適用的是《民法通則》一般訴訟時效。從這個意義上說，“臨時保護”的訴訟時效較專利侵權的訴訟時效複雜， 這也就是筆者指其時效規制不同的含義所在。

　　5、費用和侵權損害賠償的計算依據和方法不同。在訴訟中，一旦專利權人勝訴，法院根據當事人的訴訟請求，有可能判令被告同時承擔專利侵權損害賠償及費 用補償（基於臨時保護）的雙重責任。然而，這兩者的計算依據和方法卻迥然不同。由於《專利法》第十三條及其細則第七十七條對使用費用的計算方法沒有明確規 定，所以實踐中也引起了一些爭議。筆者認為，因“臨時保護”而引起的費用糾紛，其費用額可參照專利許可使用費的數額或提成費的一定比例計算。如果專利權人 已經許可他人實施的，可直接參照；尚未許可他人實施的，可參照當地專利實施許可合同的一般比例計算。根據最高人民法院《關於審理專利糾紛案件若幹問題的解 答》，專利侵權的損害賠償有三種計算方法，分別為：（1）以專利權人因侵權行為受到的實際損失作為損失賠償額；（2）以侵權人因侵權行為獲得的全部利潤作 為損失賠償額；（3）以不低於專利許可費的合理數額作為損失賠償額。實踐中，法院可以根據案件的不同情況選擇適用。新《專利法》第六十條對此也作了專門規 定。

　　通過上面對“臨時保護”和專利侵權的區別分析，我們也不難看出他們之間有諸多聯繫。其一，從時間上來說，這兩者相互銜接，對發明專利申請人的權利給予 了完整的保護。發明專利權利人（在我國）權利的真正落實必然要依靠這兩種不同的保護手段，缺一不可。其二，他們賴以存在的基礎均在於一個合法有效的專利 權。“臨時保護”得以最終實現，取決於該發明申請被授予專利權併合法存在，反之，專利權被撤銷或被宣告無效，即便使用人已支付專利申請人使用費，使用人也 可以“不當得利”原則要求申請人返還。同樣，專利權未被授予，也就談不上專利侵權問題。　　

　　綜上所述，“臨時保護”和專利侵權是專利法對發明專利申請人和發明專利權人分別給予兩種不同保護的制度。