非典型权利质押

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　　非典型权利质押是指我国《担保法》未予列明的权利质押。其作为一种债权担保方式,在目前鼓励投资、加强基础设施建设及融资借贷中曰益得到广泛运用。

　　根据上述可出质的非典型权利的法律条件分析，结合其他法律规定和最高人民法院关于担保法的司法解释的规定，可以出质的非典型权利大体如下：

　　(一)普通债权

　　普通债权即民法上的债权，与有价证券所表彰的债权相区别。法律规定普通债权可以转让，因而普通债权可以出质。附条件债权和附期限债权作为期待权自有其经济价值，故也可以出质。

　　(二)不动产上的收益权

　　不动产上的收益权除司法解释明确规定的公路收费权、农村电网建设与改造工程电费收益权外，实践中还存在以下种类：

　　1.农村土地承包经营权上的收益权。农村土地承包经营权作为一种物权，在我国学界已达成共识，且《农村土地承包法》已予以确认。但该法规定农村土地承包经营权不得抵押，现行担保法也规定耕地承包经营权不得抵押，而且宅基地及其上面的房屋都不允许农民抵押，以证券、股份、知识产权质押，也非农民的优势，我国农民用以融资担保的财产实在太少了，农民急需资金时多受高利贷盘剥，这对于搞活农村经济十分不利，农村土地经营权收益权质押，确实不失为一个很好的担保方式。

　　2.各种产权房屋的出租权。房屋出租权领域宽广，各种旅馆业住房出租，各种企业、机关、事业单位空余或临街房屋出租，私人住房出租，学校学生公寓楼的出租等，皆可获得稳定的收益，易于兑现，因而适宜质押。

　　3.自然资源上的金钱收益权。矿产资源、水资源、旅游资源等自然资源属国家所有，我国实行自然资源所有权和使用权相分离的法律原则，各种自然资源上的金钱收益权比较确定，易于兑现，适合质押。

　　4.能源上的金钱收益权。电、煤气、天然汽等能源的开发、利用需要不动产网络设施的支撑，其上的金钱收益权也相当稳定，适宜质押。

　　(三)其他

　　根据我国其他法律的规定，非典型财产权利可纳入出质范围的还有：合伙份额权(参见《合伙企业法》第24条)、企业名称或字号权(参见《民法通则》第99条第2款)、信托收益权(参见《信托法》第镐条及其他有关规定)、探矿权、采矿权(参见《探矿权采矿权转让管理办法》第5条至第10条)、专利申请权、技术秘密权、互联网域名权、出口退税的权利等。随着经济和法律的发展，新型财产权利会不断产生，只要可以依法转让或兑现，都可以作为权利质押标的。

　　质押担保业务操作的核心问题是如何设定质权，我国《担保法>只规定了典型质押合同生效的问题，质押合同以标的物的交付或登记为生效要件，一般认为质押合同生效即为质权设定。也就是说，《担保法》将质押合同的生效与质权设定捆在一起予以规定。担保法的这种规定已被学界进行了深刻的检讨和批驳，通说认为：“质押合同的成立并不等于质权的成立，应将质押合同的生效与质权的成立区分开来”。专家起草的两个物权法草案建议稿均已按受了“区分原则”的精神并废弃了《担保法》中的错误规定。梁慧星教授主持拟订的物权法草案建议稿在质权一章中规定：“质押合同自合同成立之日生效。但法律另有规定或当事人另有约定的，依其规定或者约定。质权，则分别自出质人向质权人转移质物或权利凭证的占有或自办理出质登记之日设定。”此种规定，应予肯定。

　　由上我们得知，质权设定须经不同方式的公示，非典型质权设定也不能例外。但非典型权利质权押如何公示却是个问题，因为，非典型权利质权不同于动产质权以交付不动产为公示，也不同于典型权利质权，以交付权利凭证或登记以公示。目前，非典型质权除了公路收费权质权的设定国务院规定了登记管理办法外，其他非典型权质权的设定均缺乏具体规定。但是，没有具体法律规定并不能否认、阻碍非典型质押实践活动的步伐，笔者认为，非典型权利质权的公示应体现质押的特征和目的，因此应遵循两个原则：一是转移占有财产权利的凭证。二是以关于其权利让与之规定选择公示方法，以控制出质人对非典型权利的处分权。前者体现质押的特征——转移占有；后者体现质押的目的——控制质权并从转让或处分质权的价款中优先受偿。因此，具体到每种非典型质权的设定，都应按照这两个原则作灵活操作：

　　(一)普通质权的设定

　　关于普通质权的设定，国外立法例普遍要求两点：一是，有债权证书(如借据、公证书等)的，于设定债权质权时应予以交付，以便于质权人在人质债权到期时径行请求第三债务人给付。二是应依照“债权让与应通知债务人”的规定，将在普通债权上设定质权的事实通知第三债务人。既方便第三债务人清偿债务，又保障其合法权益。关于“将设质事实通知第三债务人”的效力问题，各国立法向有分歧，有的将该通知作为债权质押的成立要件，如德国民法典第1290条、法国民法典第2075条的规定；有的将该通知作为对抗第三债务人的要件，如瑞士民法典第9O0条、第9O6条、我国台湾民法第9O7条的规定，我国专家拟订的两个物权法草案分别采用了上述两种不同规定。笔者赞同将该通知作为普通债权质押的成立要件。因为债权证书仅为债权的证据证书，证书的交付并不能产生限制出质人的处分权的效力，无以体现质押转移交付和控制质物的实质。只有通知第三债务人，并由第三债务人接受设质通知，承担接受设质通知的法律责任，方能实现普通债权的指示交付，并控制了出质人不经质权人同意任意处分债权的行为。

　　(二)不动产收益权质权的设定

　　不动产收益权质权的设定，国外立法例均无具体规定。我国仅对公路收费权质押的设定作了到交通主管部门进行出质登记的规定。笔者认为不动产收益权质权的设定，可依前述非典型权利质权设定的原则，以控制不动产的收益权为“核心“寻找操作办法。具体可由质权人占有、控制出质人与第三人签定的买卖合同、租赁合同等交易合同，并通知交易对方，在这些交易合同中约定向质权人交付金钱(给交易对方履行合同带来额外负担的，出质人应给予补偿)，或者由质权人授权的人接管出质人的财务工作等。总之，只要确保质权人收取收益的权利，皆可允许，不能因法无明确规定而否认之。

　　(三)其他非典型权利质权的设定

　　一是合伙份额权质权的设定。我国《合伙企业法》第24条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。未经其他。合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，或者作为退伙处理。”依此规定，合伙份额权质权的设定以“其他合伙人一致同意”为公示。

　　二是出口退税的权利质权设定。最高人民法院原则上同意出口退税质押方式的效力，并规定：“具体操作办法和规定有待中国人民银行和国家税务总局等相关部门联合制定。“在“具体操作办法”出台前，笔者认为，出口退税权利质权设定的公示要符合两点要求：一是由质权人占有出质人出口货物原始单据以及货物出口前所交纳的增值税、消费税完税原始单据；二是到经办退税业务的税务部门作好质押备案或登记。

　　三是其他非典型权利质权的设定。如，企业名称或字号权质权的设定的公示的核心点是，到原核定、登记企业名称或字号的工商管理局登记，这里可以控制企业恶意对其名称或字号进行再转让，因为企业要转让其名称或字号时要原登记部门进行变更或注销登记。再如专利申请权质权的设定，可以参照专利权质权设定的公示方法。