投标联合体

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投标联合体的定义

  投标联合体是两个以上法人或者其他组织为共同投标组成的、以一个投标人的身份共同参与投标的非法人组织

串通招标投标行为与投标联合体的投标行为

  由于该组织是两个以上主体联合,其投标行为之前也有各主体之间的联络、合意,表面与投标人之间的串通行为有些相似。但两种行为性质完全不同:首先,符合我国《招标投标法》《政府采购法》规定组成的投标联合体都是合法的投标主体,其行为可能是合法行为也可能是违法行为,关键是看其是否依法投标;而串通招标投标行为一定是违法行为,是法律明文禁止的行为。其次,投标联合体是由两个以上法人或其他组织组成,投标阶段不允许联合体各方以各自的名义投标,联合体必须以一个投标人身份共同投标;串通投标中,投标人以各自名义投标,或者在投标前以合意让其他潜在投标人退出。再次,如果联合体中标后,联合体各方都应同时与招标人签订合同;而串通投标得逞后,只有串通一方与招标人签订合同,该合同在法律上是无效合同,其他串通者不参与签订此合同,他们与中标者或招标者之间的协议私下履行。

投标联合体的资格

  投标联合体的资格《招标投标法》第三十一条规定,两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投协议连同投文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。

  对于大型复杂的项目,一般靠一个投标人的能力是不可能独自完成的,例如大型BOT项目,一般都是由多家实力雄厚的公司,组成一个投标联合体,共同参与投标。把有关法人或其他组织组成的联合体当作一个整体,是指把该联合体作为一个独立的投标人看待,而不是指联合体中的某一个成员的名称。组成联合体投标是联合体各方的自愿行为,招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,投标人也不得限制投标人之间的竞争。

  联合体各方均应当具备本法或者国家规定的资格条件和承担招标项目的相应能力。这是对投标联合体资质条件的要求。

  (1)联合体各方均应具有承担招标项目必备的条件如相应的人力、物力、资金等等。

  (2)国家或招标文件对招标人资格条件有特殊要求的,联合体各个成员都应当具备规定的相应资格条件。

  (3)同一专业的单位组成的联合体,应当按照资质等级较低的单位确定联合体的资质等级。如在三个投标人组成的联合体中,有两个是甲级资质等级只能定为乙级。本条之所以这样规定,是促使资质优等的投标人组成联合体,防止货商或承包商来完成,保证招标质量

  为了规范投标联合体各方的权利和义务,联合体各方应当签订书面的共同投协议,明确各方拟承担的工作,并将共同投标协议连同投标文件提交招标人。如果中标的联合体内部发生纠纷,可以依据共同签订的协议加以解决。

  联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同。也就是说,不能以联合体中某一投标人的名义与招标人签定合同,联合体中的某一方违反合同,招标人都有权要求其中的任何一方承担全部责任。

组成投标联合体的现实根据

  招标项目的复杂性是组成投标联合体的现实根据。在现代社会经济生活中,某些工程建设项目规模巨大,所涉及的科学技术及其应用的范围非常广泛。成功完成此种项目的建设,往往需要多个各有所长的实力雄厚的法人或其他组织密切合作、优势互补。现代的社会分工愈来愈精细,虽然某些集团公司的经营范围非常广泛,但其往往也只在某一领域具有相对优势,对大型复杂的工程建设项目,这些集团公司一般也无法成功完成。因此,几个在不同领域各具竞争优势的法人或其他组织组成一个投标联合体,既是他们中标大型复杂工程建设项目的必然选择,又是成功完成此类项目的现实需要。

  在我国的大型建设项目的招标中,参加投标的很多是投标联合体。如投融资规模达数亿美元的广西来宾B电厂BOT项目,6家投标人中有5家是投标联合体,它们分别是:中华电力联合体,由香港中华电力公司和德国西门子公司组成;东棉联合体,由日本东棉株氏会社、新加坡能源国际公司和泰国企业联盟能源公司联合组成;英国电力联合体,由英国电力公司和日本三井物产商社组成;法国电力联合体,由法国电力公司和GEC阿尔斯道公司联合组成;新世界联合体,由香港新世界集团、ABB公司美国电力公司组成。再如,我国黄河小浪底水利枢纽主体土建工程项目,中Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、标的都是投标联合体。其中,Ⅰ中标大坝标的是黄河承包商YRC,由意大利的 Impregilos.P.A、德国的Hochtief&nbspA.G和中国水电14局组成;中Ⅱ标泄洪工程标的中德意联营体CGIC,由德国的I-Blin、Strabag、Wagss &&nbspFreytag&nbspA.G、意大利的Del& nbspFavero&nbspS.P.A、Salini&nbspS.P.A和中国水电7局与11局组成;中Ⅲ标引水发电系统标的是小浪底联营体XJX,由法国的Dumez、德国的Holzmann和中国水电6局组成。

  在通常情况下,组成投标联合体多方的数量是与大型项目的复杂程度、所涉科技应用的广度成正相关关系的。

组成投标联合体的法律依据

  现实的需要促使了法律的相关规定的产生。我国组成投标联合体共同投标的法律依据是《中华人民共和国招标投标法》第31条:

  两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。

  联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。

  联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任

  招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。

  此条是我国对投标联合体共同投标活动的唯一的直接法律依据。它对投标联合体各方的资质条件、联合体共同投标协议、对中标项目承担的责任、不得强制共同投标等做了非常原则和概括的规定,但是理论和实践中遇到的关于联合体的法律性质、牵头单位的选择与权利义务、联合体内部对中标项目如何有效地管理和运作、联合体各方的权利和义务、联合体各方对内对外的违约或侵权责任及其分担等等问题,我国法律并未规定,作者将对这几个问题的思考阐述如下。

投标联合体的法律性质

  为大型复杂工程建设项目的招标投标而成立的投标联合体,在存续上具有鲜明的特征。首先,其成立具有明确的目的性。在了解到有关大型工程建设项目的招标公告后,有兴趣的法人或其他组织根据自身的优势、实力与其他有专长优势的法人或组织之间进行信息交流,依据优势互补的原则,针对具体的招标项目,经过谈判,明确各自的权利义务,成立投标联合体。其目的非常明确,即通过强强联合、优势互补,争取对该项目的投标成功。其次,投标联合体的存续时间与招标项目的完成具有相关性。一般情况下,投标联合体因针对特定的招标项目而成立,在开标评标定标之后,如果联合体未中标,则联合体即解散;如果联合体中标,则联合体依照联合体协议确定各方在招标项目中承担相应的工作和责任,在完成招标项目并经有关方面验收后,联合体解散。再次,投标联合体的存续以联合体内各方对招标项目某方面具有专业优势为内在根据。对于大型复杂的招标项目,没有各具专业优势的各方组成的投标联合体是没有竞争力的,也是很难中标的。优势互补、强强联合是投标联合体的最主要特征。最后,投标联合体的成立具有自主性。也就是说,组成投标联合体的各方是自愿的,其加入或退出联合体,不受任何其他单位或个人的强迫。这是市场经济条件下市场主体自主经营权在合法范围内不受侵犯的必然内容之一。我国《招标投标法》第31条第4款对此有相应的规定:“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标……”。

  关于投标联合体的法律性质,我国《招标投标法》未做出明确的规定,对投标联合体的定性,对于认识投标联合体的法律地位、其整体及其各组成方的权利和义务、违约责任的承担与分配等等都是极其重要的。在现实经济生活中,投标联合体常常采用合伙型投标联合体的组织形式,即投标联合体各方经协商达成协议,约定各自出资比例及所占股份,但并不登记为独立法人,在投标联合体内部据此协议事有相应的权利和义务。在违约责任方面,对外(主要是对招标方)承担连带责任,对内则依据协议约定的比例或各方的过错分担。

  对以上合伙型投标联合体比较分析,可以看出合伙型投标联合体具有以下特征:首先是合伙性。这决定了投标联合体各方对招标方就招标项目而言必须对外承担连带责任,这有利于投标联合体各方增强责任感,既要依据招标投标协议和投标联合体内部协议完成自己的工作职责,又要互相监督协调,保证整体工程项目的合格。对于招标方而言。这也是最理想的选择,一旦招标的工程项目出现应由投标联合体承担责任的问题,他可以选择投标联合体中的任何一方或多方要求其承担部分或全部责任。其次是管理上的有效性。这主要通过投标联合体各方之间缔结投标联合体共同投标协议来实现。根据招标的工程项目的特点、要求、工程量大小等,一般在投标联合体共同投标协议中约定针对此工程项目而成立专门的组织协调管理机构,以确保投标联合体各方之间明确职责、互通信息、协调一致,为工程项目的局部合格、整体优化提供管理上的保障。最后是充分享有投标联合体的经济管理自主权,投标联合体成员的退伙、解散除受投标联合体共同投标协议和招标方的约束外,不须受行政主管部门的制约,既极大地便利了市场经济主体,又提高了经济的效益。

  由此看来,合伙型投标联合体应成为我国《招标投标法》明确予以规定的投标联合体类型。

各成员方的权利与义务

  成为投标联合体牵头单位(也称负责单位)的可能是:一、相对于投标联合体其他各成员方面而言在财务实力、技术装备力量等方面具有明显优势的法人或其他组织,一般情况下,此牵头单位承担招标工程项目的主体部分或关键部分;二、在投标联合体各成员方人力、物力和财力相差不多的情况下,牵头单位可能是承担招标工程项目较大部分的法人或其他组织;三、牵头单位为发起或召集单位。

  不管成为牵头单位的是何种法人或其他组织,明确其权利和义务才是其之所以为牵头单位的关键。但是,牵头单位的具体的权利和义务内容因为招标工程项目以及投标联合体各方的千差万别而不可能由法律统一规定,其内容的确定依赖于投标联合体各方之间在意思自治、平等互利的基础上针对具体的招标工程项目而进行的协商和谈判。但在通常情况下,牵头单位可能享有以下几种权利:一、主要的组织与管理权。此种权利的行使可能通过几种方式,如牵头单位就招标的工程项目对其他各成员方直接行使组织与管理权,或者通过依据投标联合体共同投标协议的规定而成立的专门的组织管理机构(如项目领导小组)而行使。二、沟通与协调权。这既包括与招标方的沟通与协调,也包括与投标联合体内部各成员方的沟通与协调。三、收益权。这是指牵头单位因其承担的组织、管理、沟通、协调等工作而较其他各成员方有更多的支出和成本而应得到的相应的收益,比如完成招标的工程项目后所得的利润的一定比例。与其所享有的权利相对应,牵头单位也应承担相应的义务:一、承担投标联合体内部的组织管理工作和沟通协调工作的义务。这既是牵头单位的一项权利,同时也是其不要推卸的义务。二、负担管理工作中的开支的主要部分或全部。三、就招标的工程项目对招标方承担主要责任。

  做为投标联合体的牵头单位,通常也和其他成员方一样,承担招标工程项目的分工。在此意义上,包括牵头单位在内的投标联合体的各成员方既分工明确,又密切合作。在联合体内部,各成员方一般有以下的权利和义务。各成员方应享有的权利包括:项目监督权、知情权、有关招标项目的信息共享权、收益权、项目分工中的协调权、损失追偿权、参与项目管理权等等。各成员方应承担的义务有:按期合格地完成所承担的项目任务并交付相应成果的义务、及时向牵头单位及其他各方通报所承担的项目任务的进展和实施情况并送达必要的文书的义务、支持和配合投标联合体各方顺利完成所承担的项目任务的义务、服从牵头单位或组织管理机构统一协调和合理调配的义务、排他性义务(即投标联合体各方就招标工程项目不得与投标联合体以外的其他任何第三方订立同类共同投标协议和建立同类合作关系的义务)、保密义务(即各成员方在对招标工程项目的投标、建设、维护等各阶段,对其所了解到的相关的技术秘密、合作内容及其他信息负有保密义务。一般情况下,此保密义务并不因投标联合体的解散而终止。)

投标联合体的组织与管理

  由数家法人或其他组织机构组成的投标联合体,其是否能够统一协调、有序高效地运行,是其能否获得招标人的信任并中标、中标后能否按照招标文件及招标投标协议的要求按时合格地完成招标工程项目的关键因素之一。而这又取决于管理组织工作的优劣高下。

  在实践中,因为组成投标联合体的各成员方的情况迥异、招标的工程项目千差万别、投标联合体共同投标协议的内容也因此不可能统一,所以不同的投标联合体的组织与管理具有不同的方式和内容。但不管其组织与管理如何地千变万化,其目的只有一个:中标并按时合格地完成招标的工程项目。下面,我们将结合在实践中遇到的招投标案例及我们的思考,提出一种较为合理、具有某种普遍适用性的招投标联合体组织与管理模式。这种模式可称之为“2C-IL”模式。

  管理委员会由投标联合体各成员方的授权代表组成,是联合体的最高权力机构,其负责人(或称“主任”、“首席委员”等等)一般由牵头单位的代表担任;专家委员会由投标联合体各成员方的专家代表或者非成员方的在相关领域具有较高造诣的专家组成,是招标的工程项目质量监控的最高权威机构;牵头单位是指经投标联合体推选出来的、具有领导地位的成员,对招标的工程项目既具有完全的或主要的实际实施能力,又具有承担因投标联合体之过错责任而引起的经济损失的全部或大部分赔偿能力。

  “2C-IL”模式的运行机制可以概述为:1、为了实现投标联合体组建之宗旨及目的,各成员方在本工程项目投标期间接受管理委员会的统一领导,并接受专家委员会的全程的质量监控及其技术指导,各成员方按投标联合体管理委员会制定的工作安排进行该工程项目的投标工作; 2、在此工程项目的投标工作中,各成员方为此次投标投入的人员均同意接受管理委员会的领导和调配。如果某成员方认为管理委员会的指示不合理或与本次投标活动不相关联,可以要求专家委员会召开监时会议并就此作出评判,在评判作出前该成员方应按指示执行,直到专家委员会作出否定或修正指示的评判;3、管理委员会定期召开会议,会议以协商的方式和民主集中制的原则作出决议,决议一经作出,各成员方均须严格遵守和执行,当决议无法形成时,由牵头单位的授权代表行使最终决定权;4、专家委员会是投标联合体的质量监督与审核组织,在工程项目的质量鉴定方面有最终决定权;5、专家委员会的委员均为与本次投标有关的高级专家学者,在相关领域有坚实的理论功基和丰富的实践经验,对投标项目的质量进行全过程的监督和控制。专家委员会在整个过程中均可以就所发现的质量问题做出对投标联合体各方有约束力的指示。

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