反垄断法适用除外

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　　反垄断法适用除外制度又称反垄断法的豁免制度，是世界各国或地区的反垄断法中共有的法律制度，但几乎没有一部反垄断法界定过适用除外制度的涵义，只是直接规定哪些主体、行为、行业或部门排除适用于反垄断法。但为了研究需要，学者们在学术论著中对除外制度给出了定义，如“反垄断法上的适用除外制度，又称之为反垄断法上的豁免行为，是指一些本应适用反垄断法予以限制或禁止的行为，但是根据法律的规定或依某种法定程序认可，仍允许其实施而豁免对其的制裁或不追究其法律责任的一种制度"；“反垄断法适用除外制度指立法者在反垄断法或其他法律条文中规定，对触犯反垄断法基本原则、基本制度的特定行业、特定企业或特定行为，不追究法律责任的制度"等。

　　反垄断法适用除外制度是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。在各国反垄断法中，适用除外的对象主要是指那些对维护本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域，以及那些对市场竞争关系影响不大，但对整体利益有积极作用的限制竞争行为。

　　(一)竞争与垄断的力量对比

　　竞争是市场经济的核心行为，完全竞争则是经济学家们的理想状态。据说，在此状态下，资源得以最有效配置，交易各方的效用得以实现帕累托最优，“看不见的手’’能最好地发挥作用。从市场长期变化来看，当价格低于盈亏平衡点时，部分经营者将脱离该行业；反之价格高于盈亏平衡点时，新的经营者又将进入该行业，从而把市场价格压低到长期盈亏平衡点。也就是说，各行业经营者的长期利润将为零。这看似十分美妙，一方面以利润最大化为目标的经营者的长期利润被压到了零，而商品又能得到充分和灵活的供给，实现了利己动机和社会利益最大化的最优组合。

　　遗憾的是，竞争并不总是如此美妙，竞争是逐步变化的动态过程，当竞争发挥诸如使社会资源得到有效配置，提高劳动生产率，满足社会需求等积极作用的同时，也会给社会带来一定的消极影响。竞争企业为了降低成本，获取最大利润，可能以牺牲产品质量为代价，为了战胜对手，可能利用不正当的竞争手段，致使道德沦丧，过分的竞争还可能使消费者在商品的选择上花费太多的精力，增大交易成本，造成浪费。

　　竞争不只是增加或削减产量；竞争决定了经营者不能追求利润最大化，而必须追求市场份额最大化。由此可见，尽管每次交易都是在帕累托平衡点上达成的交易，但由于交易双方力量对比的不同，平衡点也在不断变化。从长期来看，则是强势方的力量更强，弱势方的更弱，交易越来越不平等。卢梭就曾深刻地揭露过此类“帕累托平衡”背后的深刻的不平衡：“你需要我是因为我富有而你贫穷，那么让我们就来订立一个契约，我给你以替我服役的光荣，条件是你把你所剩的那点东西都交给我，以报偿我为使唤你而付出的烦劳。可见，正如契约论的表面平等掩盖了实质不平等一样，帕累托的静态平衡也掩盖了竞争力量对比的不平等。此时的竞争逐渐走向了垄断。迈克尔·波特在其《竞争战略》一文中实际上揭示了帕累托平衡点向强者有利方向移动的奥秘。他生动地分析了一个新厂商进入某产业时将会遇到的六种主要壁垒：1、规模经济。大规模的经济性表现为在一定时期内产品的单位成本随总产量的增加而降低。规模经济的存在阻碍了对产业的侵入，因为它迫使进入者或者一开始就以大规模生产并承担遭受原有企业强烈抵制的风险，或者以小规模生产而接受产品成本方面的劣势，这两者都不是进入者所期望的；2、产品歧异。产品歧异意味着现有的公司由于过去的广告、顾客服务、产品特色或由于第一个进入该产业而获得商标信誉及顾客忠诚度上的优势。产品歧异建立了进入壁垒，它迫使进入者耗费大量资金消除原有顾客的忠诚。这种努力通常带来初始阶段的亏损，并且常常持续一个阶段。这样建立一个品牌的投资往往要冒着血本无归的风险：3、资本需求。竞争需要的大量投资构成了一种进入壁垒，特别是高风险或不可回收的前期广告、研究与开发等资金投入；4、转换成本。即买方由从原供应商处采购产品转换到另一供应商那里时所遇到的一次性成本。转换成本可以包括雇员重新培训成本、新的辅助设备成本、检测考核新资源所需要的时间及成本，由于依赖供应方工程支持而产生的对技术帮助的需要、产品重新设计，甚至包括中断老关系需付出的心理代价；5、与规模无关的成本劣势。包括专有的产品技术、原材料来源优势、地点优势、政府补贴、学习或经验曲线；6、政府政策。政府能够限制甚至封锁对某产业的进入。

　　当帕累托平衡点转向垄断时，同样带来极大的危害，其中最明显的是1、损害消费者的利益。表现为控制产量，谋取高额利润，限制可能的竞争者进入市场等；2、损害社会公平。据统计，当前我国行业平均收入排名前十位的大多是垄断性行业，其中有通信服务业、电力供应业、金融证券业、保险业等，垄断引发的行业收入的巨大差异已成为影响我国实现社会公平的一个重要因素；3、影响技术进步。由于缺乏改善经营和提高产品质量的动力，垄断行业往往阻碍着技术进步和产业升级。

　　虽然垄断带来种种危害，但我们惊奇的发现，在某些特殊情况下，垄断并不必然导致经济的低效率与浪费，有时反而有利于提高整个社会的经济效益和资源配置效率，有利于实现技术进步与创新；垄断也并不必然限制竞争，因为“在长期内，没有一个垄断者能确保不受到竞争者的冲击。"而且，在市场经济条件下，高利润会诱使潜在的竞争者进入垄断市场，引导社会资源从其他行业转向该行业，从而刺激竞争，动摇垄断者的市场优势地位。通常垄断对经济的正面作用体现在三个方面1、垄断可以优化交易成本。一定程度上而言，垄断发挥正面效应的领域正是竞争失灵的领域。

　　例如为寻找供应商或采购商而支付的费用，为针对外部事件变化而不断地修订合同所支付的费用，为排除竞争对手而支付的促销或公关费用等。而企业内部协调会比市场机制协调带来较低的成本和较高的利润，于是多单位的综合性企业集团会取代外部联系的众多中小企业，使市场内部化，垄断性企业集团随之产生。因此“垄断在相当程度上是对市场机制不确定性的一种抑制。"；2、垄断可以促进经济规模并提高生产效率。在自然垄断领域，随着产量的提高，企业可以不断降低价格且保持一定的利润，因为这时它的平均成本是下降的。由于成本高而市场回报率低，生产商必须实现足够大的市场规模及市场占有，才能获得合理利润。在这一领域，众多企业的竞争不但是在经济上是无效率的，而且会导致社会资源的浪费，因为一个大企业具有高于众多小企业的效率；3、垄断推动技术创新。尽管许多人坚持认为，竞争企业由于受到市场压力而比垄断具有更强烈的创新动机，垄断企业由于拥有市场力量则具有创新惰性，但在市场开放尤其是全球化条件下，一个企业独占市场的情况几乎不可能存在，垄断并没有消灭竞争，寡头竞争的力度往往不亚于众多中小企业的竞争。例如计算机CPIJ生产商Intel和AMD二家公司占据了97．7％以上的全球微处理器市场，但Intel一家公司计划用于研发和购买生产高速芯片的设备的投入高达106亿美元。

　　(二)反垄断法适用除外制度存在的价值基础

　　如前文所述，垄断对经济发展的作用力同时具有利与弊的二重性决定了反垄断法具有双重职能，即在保护自由、公平竞争的同时也要利用一定的规模经济效益和维护某些方面的公共利益，企图在这两者之间寻求某种平衡。“适用"还是“排除适用乃。

　　这是个艰难的抉择。但正如我们承认了垄断的破坏与收益一样，我们同样得承认反垄断法是对破坏性限制竞争行为的否定和对收益性限制竞争行为的认可的有机统一体。

　　正如波斯纳所言“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标刀。

　　1、经济价值。反垄断立法的关键问题之一就是要掌握这里的“度”，既要克服过度垄断造成的弊端，又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害规模经济效益和社会公共利益。这样，运用竞争的活力抵制垄断的停滞性，利用垄断的组织性克服竞争的无序性，真正实现“有效的竞争”。正如在日本，反垄断法与振兴法、合理化法、进出口交易法等众多的卡特尔并存，以致“在当今日本经济法领域，最基本的矛盾和对立，是禁止垄断政策与促进垄断政策的并存”，它们“针对经济的实际状态”而配合作用。因此，通过适用除外制度维护一定领域的垄断，其实是经济发展对反垄断法的要求。

　　2、立法选择。适用除外制度同样是立法技术的选择。适用除外制度可以弥补反垄断法对现实回应能力的不足。法律相对经济发展具有稳定性和滞后性，但对垄断的合法或不法的界定却必须随着经济关系的变化、时代的发展而发展。适用除外度是开放性的，它可以无需对反垄断法作根本改动或调整，而根据经济、社会发展的需要，通过日常的立法和法律修订随时作出相应的调整，从而以其开放性和灵活性使反垄断法得以保持相对稳定但又不至于陷入机械和僵化。

　　3、政策需要。当代国家对经济的自觉参与和调控不断深入，由此应运而生的经济法的任务是“实现一定经济体制和经济政策的要求，从而获得了比其他任何法律部门更为显著的政策性特征。竞争法的制定、修订和执行与竞争政策密切相关，竞争政策又必须与产业政策、社会政策和其他政策目标相协调。适用除外制度就是对一国当前诸种利害关系进行协调，选择优先政策目标的结果，维护国家整体经济利益和社会公共利益。在当代全球经济一体化的趋势下，各国都不同程度地放宽了对垄断的限制，鼓励本国企业向全球扩张，为本国参与国际市场竞争开路。

　　所以，适用除外制度并非是对反垄断法基本立法目的的反动，它与反垄断法在根本价值目标上相互契合，内容上相互补充，从而能够平衡各种利益关系，实现经济与社会的良性运行和协调。这种价值目标上的内在一致性，也是适用除外制度产生并成为反垄断法律体系重要组成部分的价值前提。

　　一、除外内容具有普遍性

　　适用除外的普遍性不仅体现在制定反垄断法的国家都规定有适用除外制度，而且还体现在反垄断法控制制度的主要方面均有适用除外的内容。制定了反垄断法的国家，其法规打击的对象，即垄断控制对象一般包括：(1)对拥有市场支配地位的企业滥用市场优势的控制；(2)对两个或两个以上的经营者相互协商的限制竞争行为的控制：(3)对企业兼并、收购等导致产业结构过度集中化的行为的控制；(4)少数国家对垄断状态的控制，如日本。一般而言，各国除对垄断企业滥用市场支配地位的行为没有规定可以豁免外，其它几类垄断控制对象中均有适用除外的内容。对于经营者之间相互协商的限制竞争行为，各国均有适用除外的规定。而且，限制竞争行为是各国反垄断法适用除外制度的主要对象。德国《反限制竞争法》第2条至第8条规定了七类可以豁免的卡特尔协议。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》有对一定组合的行为、再销售价格的决定以及为了克服不景气的共同行为等的除外规定。美国在反托拉斯的司法实践中，对价格固定、划分市场、联合抵制、长脖子协议适用“本身违法原则”(Peres rule)，对其他卡特尔协议没有具体列出哪些可以豁免，而是以“合理原则"(Rule of reason)具体判断某一卡特尔是否具有法律许可的合法理由。事实上，运用合理原则的真正目的在于豁免某些对竞争损害不大且能带来有益后果的卡特尔协议。至于企业兼并、收购等企业结合行为中的适用除外，日本法与德国法仍很有代表性。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》对大规模非金融公司及金融公司持有其他公司的股份的数额或比例有明确的限制性规定，但同时又有大量的适用除外情况。德国《反限制竞争法》对企业合并规定了详细的控制措施，同时第24条第8款又规定了对中小企业合并不予干预以及对企业的非横向合并基本不予干预等例外。

　　二、除外内容不断发展变化

　　在一个国家的法律体系中，反垄断法比任何法律部门都更容易受到本国的经济形势、产业政策、政治动态甚至经济理论的直接影响，从而表现出较强的变动性，相应地，适用除外的内容也随之发展变化。德国对卡特尔的限制、容忍、扶助、打击的反复变化过程明显地体现了这一特点。德国于19世纪70年代统一后，经济发展迅速，卡特尔行为特别盛行，几乎遍及各个经济部门，成为企业从事限制竞争行为的主要方式，并影响到社会经济生活的正常运行，政府开始对卡特尔进行限制。但在第一次世界大战期间，政府又颁布了《设立强制卡特尔法》、<卡特尔规章法》，其主要内容不是反垄断和限制竞争行为，而是通过银行贷款或各邦当局行使权力以促进和强化垄断，于是各种设立卡特尔的活动大行其道。一战后，针对社会上日益高涨的反卡特尔的呼声，1923年政府颁布了《防止滥用经济力法令》，其目的是消除卡特尔活动对市场的损害。但总的来讲，自一战前后到二战结束，德国反垄断法的倾向是对垄断及限制竞争行为的宽容和维护，这种情况是同当时的统治集团急于增强国力、向外扩张和发动战争密切相关的，因为经济的垄断和高度集中是政治上的垄断和实现军国主义的基础。1957年，德国通过了《反限制竞争法》。该法明确规定，除特殊情况的几类卡特尔可以豁免外，所有的限制竞争的卡特尔协议和决议一律无效。在美国，20世纪40到60年代，受危机惯性和凯恩斯主义的影响，在反垄断法上禁止那些占有较大市场份额的企业结合，形成了根据市场份额推定违法的原则；但在70年代以后，西欧和日本作为竞争对手的经济实力不断上升，迫使美国审查其反托拉斯政策是否损害了美国企业的竞争力。通过1984年和1992年两次修订l：企业并购指南》，在决定是否允许某项企业结合时，市场集中度和市场份额只是分析合并对竞争的影响时考虑的因素之一，大多数的结合因为或多或少具有经济效益而不被禁止；不仅如此，对一些本来不应准许的结合，如果能合理预见其将产生具有重大意义的效益，也得以豁免。

　　总之，各国对反垄断法适用除外的具体选择及其范围的变化都是以本国的政治经济政策为出发点的。

　　三、除外效力具有条件性

　　各国反垄断法对其适用除外的对象并非是全面、绝对的豁免，而是有条件的、相对的豁免。如对电力、铁路、供气等自然垄断行业，一般允许其垄断状态的存在，但绝不允许其滥用这种垄断地位随意损害消费者利益以及妨碍市场竞争。为此，不少国家制定了专门的行业法规，对其进入市场的条件、产品的价格、市场的交易等各方面作出规定。另外，对某些法律规定可以豁免的特定行为，在本质上仍属于对市场竞争有一定损害的限制性行为，它们也必须遵循一定的条件才能得到反垄断执法机构的例外许可。德国《反限制竞争法》一方面规定了七类卡特尔可以得到豁免，另一方面又为其规定了豁免条件，并设置了相应的登记、申请与批准程序。根据卡特尔对市场影响程度的轻重，法律上将它们区分为登记卡特尔、可驳回的卡特尔和需批准的卡特尔，使之以不同的方式取得合法地位。由此可见，适用除外的对象并不能完全排除适用反垄断法的各种规范，相反，法律还规定了有关措施对其进行规制。

　　四、立法形式灵活多样

　　各国的反垄断法适用除外制度并非在反垄断法出台时就已拟定和设计好。如《谢尔曼法》颁布时，美国并无相应的适用除外规定，甚至连原则性规定也没有。美国现行有关反垄断法的适用除外规定，都是在《谢尔曼法》、《克莱顿法》颁布后，并且是在不同年代制定的。由于适用除外制度要对不同的经济形势做出比较灵活的反映，因此也没有固定的立法形式，表现出多样性。其中，以美国、德国和日本为三种主要立法形式的代表。美国是典型的普通法系国家，长期以来形成的判例是其反垄断法同时也是反垄断法中适用除外制度的渊源之一。除此之外，美国还制定了一些单行的适用除外法。如1918年制定的豁免出口中的限制竞争行为的<韦布一波默林法》(Webb-Pomerene Act of 1918)，1922年制定的使农业方面的合作形式得到豁免的《凯普一伏尔斯蒂德法》，1945年制定的有关保险业豁免适用反托拉斯法的《麦克卡兰一费古森法》(Mccarran．Ferguon)以及1980年制定的关于给研究和开发提供合作便利的《全国合作研究法》。德国的反垄断立法则采用成文法典的形式，在其反垄断法典一《反限制竞争法》中规定了反垄断法的各个方面的内容，适用除外制度集中规定在第一篇第一章“卡特尔合同和卡特尔决议力以及第六篇“本法的适用范围力。其中第一篇第2条至第8条规定的是卡特尔豁免，第六篇第99条至第103条规定的是可以豁免的行业领域。日本在反垄断基本法一《禁止私人垄断及确保公正交易法》的第六章集中规定了适用除外的几种情况，同时，在一些单行的反垄断法规如《：中小企业团体法》、<保险业法》中有一些适用除外的相关条款。另外，还有一部专门的适用除外单行法<关于<禁止私人垄断及确保公正交易法>的适用除外等的法律》。

　　从反垄断法适用除外制度的分类来说，存在“本来的适用除外一和“后退的适用除外对或者“确认的适用除外一和“创设的适用除外一之分，于是就产生了具体的适用除外规定到底是属于其中哪一个的争论。

　　确认的适用除外，是指对于本来就不违反反垄断法的行为，为了提醒注意而明示不予适用的制度。与此相对，创设的适用除外，是指对于违反了反垄断法规定的行为基于个别政策的考虑而设置的特别规定，是明示不适用反垄断法或不构成违法而相应规定的除外制度。这样区分是因为它们在每个适用除外的范围、界限的解释中有一定的差异：如果是前者，则不违反反垄断法的规定，属于适用除外的范围和界限；如果是后者，则要求依照其个别政策上的考虑或立法宗旨的解释来决定具体行为是否违法。

　　至于每个适用除外究竟属于其中哪一种，与反垄断法中的“公共利益"一词的文字解释存在着联系，由于对“公共利益一的解释不同，对具体适用除外的区分就不同。如果认为“公共利益弦就是维持自由竞争秩序本身，那么，被法律认可的限制竞争行为的多数情形就是属于创设的适用除外，如果将消费者等的利益置于基础性的地位，那么所有的适用除外规定都是确认的适用除外。在这里由于涉及到基本概念的不同理解，笔者借用日本通说的观点来给我国的适用除外作一个归类，日本通说认为禁止垄断法下的“公共利益押为维持竞争秩序本身，20笔者也同意这种观点，所以，笔者认为我国反垄断法规定的所有适用除外都是创设的适用除外。

　　另外，有的学者根据各主要资本主义国家不同的立法体例，将反垄断适用除外依据不同的标准划分为“部门豁免”和“行为豁免一、“类型豁免”与“个案豁免"等等。

　　反垄断法的适用除外制度，从某种意义上说是法律在对垄断这种具有正负双重效应的经济现象予以规制时所进行的一种利益权衡的选择。利益权衡在反垄断法中占有重要地位，当某些垄断行为或限制竞争行为既有促进经济发展的积极效果，又有排斥或者限制竞争的消极效果时，权衡利弊，如果利大于弊，反垄断法就网开一面，对此类行为予以豁免。同时，反垄断法始终以维护社会整体经济利益为己任，其在促进竞争的同时，还关注对社会局部经济利益和社会整体利益的协调，如果某种行为对局部竞争有损害，却能促进整个国家的整体发展，那么反垄断法同样可以从社会整体利益出发对该行为予以豁免。豁免的法律后果表现为：一旦某种垄断行为或者限制竞争行为符合豁免条件而适用反垄断法的豁免规定，该行为就不发生反垄断法上的法律责任。

　　反垄断法的立法宗旨是保护经济自由、经济民主和有效竞争，同时反垄断法也要保护社会的整体利益和公共利益。因此，基于社会经济发展和社会综合利益的考虑，从立法政策上赋予某些特定行为以适用除外就成为各国的通行做法，所不同之处就在于适用除外的标准松紧不一，适用范围宽窄不同。

　　“适用除外制度是对反垄断法基本原则和基本制度的修正，也是对反垄断法基本立法目的的反动。无论是哪一种形式的适用除外制度，其核心内容都是对原来属于违反反垄断法的现象予以宽容，其法律意义因此也就是在反垄断法的基本原则和基本制度的旁边，开拓出一个小小的天地。在这个天地中，经济自由、经济民主和有效竞争退居次要地位，抽象的整体经济需要和社会整体效益成为法的主要价值取向。因此，反垄断法的本质是狭义的竞争政策法，是以促进竞争，抑制垄断，打击限制竞争为目的的经济政策法。而作为反垄断法的适用除外制度，则是对垄断或是垄断化趋势的一种妥协，它容忍某些领域的某些行为一定程度上对竞争的限制，在性质上它无疑是属于垄断促进制度的范畴，属于广义的竞争政策法的一员。

　　从各国反垄断法或其他单行法律、法规对适用除外的规定中可以看出，对适用除外范围的确定不尽相同，没有形成完备或者统一的理论，这说明各国在经济发展状况、立法精神、立法宗旨和整个法律系统的完善程度方面都是有所差异的，但也并不是毫无规律可循，许多国家对适用除外的规定毫无例外地考虑了三个方面的因素：一是考虑了特定经济部门的产业性质和竞争状况，避免了不必要的竞争可能造成的巨大社会资源浪费；二是考虑了反垄断法律的灵活性，使其更好地适应本国经济发展的复杂性，产业结构地合理性，以便更有效地实现保护有效竞争促进本国发展的立法目的；三是考虑了本国的总体经济利益，虽然这一点仅仅从法律条文的解读上不能得出结论，但是仔细研究英美法系国家的一些反垄断法适用案例可以得出，一国在具体执行法律政策时，始终以保护自己的国家公共利益为最大原则。也正是由于以上因素的复杂性，使得反垄断法适用除外范围存在不确定性的特点。

　　从以上国家反垄断法适用除外规定的沿革看，随着科学技术和社会生产力的发展，缩小适用除外的范围是各国反垄断立法发展的趋势。

　　首先，自然垄断行业属于传统的反垄断法适用除外领域，但在世界各国都在放松管制的大背景下，在信息产业革命的冲击下，很多国家对这些领域的管理体制进行了改革，以往为确保社会公共产品的供应、由国家垄断生产的领域逐步引入了竞争机制，对多数自然垄断行业不再实行全行业的适用除外。比如德国取消了对电力、天然气、交通等大部分行业的垄断豁免。日本1996年的《禁止垄断法》规定铁路、电气、燃气事业、电气通讯事业及其他性质上属于自然垄断行业的经营者所实施的该行业所固有的生产、销售或者供应行为不适用反垄断法，但近年来，日本在这些行业推进规制改革引入竞争机制，并于2000年修改该法时删除了这一规定。近年来，美国的反垄断适用除外制度中，除劳动争议与集体协议适用除外的范围有所扩大外，其他领域的适用除外，如保险业、体育运动等都趋向严格。目前，各国对适用除外规定的趋势是豁免仅限于特定行为而不是整个行业或部门。

　　其次，随着经济发展与市场经济的不断成熟，防止经济危机的反垄断法适用除外制度被逐渐废除，如日本1999年就废除了反垄断法第24条规定的不景气卡特尔和合理化卡特尔适用除外制度，德国也于最近一次对《反对限制竞争法》的修订中取消了包括合理化卡特尔和结构危机卡特尔在内的几乎所有类型卡特尔的适用除外(仅保留中小企业卡特尔)。目前来讲，为各国所特别保护的反垄断法适用除外范围主要体现在为了维持竞争性的市场结构，保护中小企业竞争力的中小企业卡特尔，为了增强本国国际竞争力的进出口贸易卡特尔，为保护基础产业的农业联合行为，以及对知识产权的反垄断法适用除外。

　　市场经济发达国家对反垄断法的适用除外制度规定得非常完善，而且根据本国经济发展的不同阶段不断修改适用除外的规定，以符合本国经济发展的需要。

　　比如日本除在《禁止私人垄断及确保公正交易法》中规定适用除外问题外，还曾颁布专门的适用除外法。这些适用除外规定避开了反垄断与本国经济发展的矛盾，起到了保护企业、培育国际竞争力的作用。随着日本经济不断的发展，国际竞争力的不断增强，其根据本国实际情况不断修改适用除外规定，直至废除了适用除外法。这里要说明的是，日本废除的是专门的《禁止垄断法的适用除外法》这一部单行法律，而并没有把适用除外这一豁免制度彻底废除，目前，日本仍有14部法律有适用除外的规定。

　　反垄断法被市场经济国家称为“经济宪法”、“自由企业的大宪章”、“经济法的核心”。而反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项基本制度，在处理规模与效率、垄断与竞争的关系中凸现出不可替代的积极作用。纵观当今世界各国反垄断法，不论是美国的《谢尔曼法》、德国的《反限制竞争法》、日本的《禁止垄断法》、欧盟的竞争法，还是我国的《反垄断法》，尽管各国法律由于政治经济的不同存在差异，但在反垄断法中规定适用除外制度却反映出国际化与统一化的趋向。

　　2007年8月30日，全国人大常委会通过，2008年8月1日开始实施的《中华人民共和国反垄断法》，弥补了我国市场经济法制体系中维持经济活动基本秩序、促进公平交易的这一基本法的缺失。但令人遗憾的是，该法并未将体育业作为适用除外制度的对象。

　　反垄断法除对某些明示排除适用的极少数行业、领域以外，对其余的绝大多数商业活动都一概具有普适性。

　　我国反垄断法明确予以豁免的对象主要是：(1)国有经济占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业；(2)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的垄断协议；(3)农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为[1]。这些都不涉及体育运动。而其他发达国家的体育发展实践告诉我们，体育业本身所具有的特殊性需要反垄断法适用除外制度的调整。体育是合作与竞争的并存体，体育总局各项目管理中心以及下属的各单项协会在管理体育产业运营过程中出现行政垄断时，要受到反垄断法的制约。但某些时候的管理垄断却又是合理的，这个合理是由体育运动的特性所决定的，我们可以通过美国近一个世纪的立法实践来承认它。本文通过其他国家对该制度的立法状况以及美国适用除外制度的典型案例来表述垄断法约束中体育运动的特殊性，以说明该制度对我国体育业健康发展的必要性。

　　一、反垄断法适用除外制度的概念和适用范围

　　1.概念

　　反垄断法适用除外制度，也称作豁免制度，是指某些特定行业或领域中，法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，亦即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合行为，反垄断法不予追究的一项法律制度，包括在某些领域对某些事项不适用反垄断法和在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在。

　　2.适用范围

　　反垄断法适用除外制度的适用范围是指适用除外制度在反垄断法中运用时其调整对象的范围。世界各国的反垄断法确定的适用除外的范围不尽相同，但是许多国家毫无例外地考虑了两个方面的因素：一方面是为了在特定领域避免不必要的竞争可能造成的社会资源浪费；另一方面是为了增加反垄断法的灵活性，使其更好地适应本困经济产业的发展。

　　发达国家对体育业采用反垄断适用除外制度。职业联盟和俱乐部业主利用这种制度控制职业队数量和球员流动；垄断电视转播权再将电视收入统一分配，保护体育组织的利益。这一做法已经形成了国际惯例，我国现阶段也在沿用；运动员工会和运动员个人利用适用除外制度为了球员集体与个人的利益进行斗争，虽然适用除外制度一定程度上限制了运动员的自由转会，但却保证了职业体育联盟内比赛的激烈、精彩以及相对公平。另外，限制运动员的条款并不会影响到所有的运动员，特别是一些技能平平和容易被取代的运动员较少有转会的机会，这些人反而愿意接受限制条款来增加工作的稳定性；另一方面，运动员限制条款可以避免运动员群体中形成明显的小团体，如果没有限制条款，个别两家经济基础较好的俱乐部会吸引所有最好的球员，这种情况下，俱乐部与俱乐部之间比赛的不平等不但会减低球迷的兴趣，而且最终会降低职业联盟财政的稳定。

　　二、国外职业体育运动反垄断法以及适用除外制度的法律实践

　　加拿大关于职业体育运动法律适用的市法规定最为明确。加拿大《竞争法》明确规定，该法适用于职业体育运动中的限制竞争行为。根据加拿大《竞争法》第48条的规定，任何人与他人合谋、合作、协议或者协定，不合理地限制其他人作为运动员或竞争对手参加体育运动的机会，或对这些人参加职业体育运动附加不合理条件，不合理限制其他人通过谈判参加他选择的职业联盟俱乐部的机会，将被指控为犯罪。该条还规定，职业体育运动同一联盟中的运动队和俱乐部之间涉及上述限制的协议、协定或规定，将被指控为犯罪。此外，加拿大《竞争法》第6条明确规定该法不适用于不获取报酬的业余体育运动的有关协议和协定。

　　美国作为判例法国家，1961年，国会通过立法允许橄榄球、棒球、篮球等职业运动联盟作为整体出售电视转播权，获得了反垄断法适用除外制度的权利。

　　英国于1998年通过《科特弗勒德法》(The CurtFlood Act)赋予职业棒球运动员以反垄断诉讼的权利，从而对棒球的反垄断适用除外制度予以一定限制。

　　德国《反限制竞争法》第31条规定体育协会集中转让其依章程举行的体育比赛的电视转播权的行为豁免适用第1条禁令即禁止各种限制竞争的卡特尔。条件是，体育协会应当承担社会政策方面的职责，承担促进青少年体育活动的义务，并适当提取其从集中转让电视转播权所获得的收入来履行其义务。

　　三、反垄断法适用除外制度在体育业的运用

　　谈到反垄断法在体育业的规制，这哩首先应该分清楚几个概念，职业体育(美国)和商业化体育(中国)。因为在现阶段的文献资料中，多数作者将我国走入商业化运营轨道的体育项目也称之为职业体育，甚至出现职业体育联盟这样的完全美国化的体育词汇。在我国《体育法》中，仅有竞技体育、学校体育和社会体育之分。而笔者前文所说的商业化体育是我国竞技体育项目中的某几个(足球、篮球、乒乓球等)走入商业化轨道的项目。商业化体育仅仅是笔者对现阶段未通过体育法定性的已走入市场运营体育项目的现状描述，是为了区分美困职业体育和我国竞技体育的概念。美国将体育划分为业余体育和职业体育，并颁布有《业余体育法》，职业体育被归纳在娱乐业，是完全的经济活动，会涉及、受制于多部法律。运动员拿薪金，拿各种商业报酬，这是美国区分业余体育与职业体育的分水岭。

　　但是在我国，并不依此作为职业与业余的划分，是否将来在体育法修订之日能给笔者所称的商业化体育一个合法身份，并受经济法规制是令人期待的。在现阶段，我们的运动员依然是从业余体校被选拔到专业队就开始了职业生涯，签合同，拿工资，成为国家正式职工。同样是职业，与从事商业化了的体育项目的运动员相比，薪金却大有不同。本文所提及的体育是那些已经走向市场，已经被商人用来运作的商业化体育，因为反垄断法规制的就是一切经济活动。

　　在体育项目走入市场运作的初期，我们应该更多借鉴他国经验，比如美国、德国等，他们的职业体育开展得好，有很重要的一个原因是有法可依，依法管理。美国职业体育的运作要涉及到大量的法律与法规，辐射面涉及税收、版权保护、运动员资格确定、相关权力分配、移民法、博彩法以及电视转播等各个方面。目前，美国主要职业体育组织的领导人几乎都是律师出身。精通法律。美国的职业体育政策与以下4个方面的公共政策和法律关联最为密切：即反垄断法、劳工法、税法和版权法。美国职业体育运作背后强大的法律保障是我们不可比拟的。

　　随着我国经济水平的迅猛发展，法制建设的步伐仍略显迟缓。反垄断法的出台对治理我国当前商业化体育项目的管理以及体育产业经营管理的混乱，是很及时的、必要的。对于规范体育市场运营以及体育行政垄断现象的治理有着较大的打击力度。

　　在欧洲，德国等国以及欧盟认为职业体育运动是一种经济活动，对社会有着巨大的影响，理应纳入反垄断法的规制范围内。但是在适用时应考虑到职业体育运动区别于其他商业活动的特性。美国反垄断法适用除外制度的运用取决于个案情况和法院态度，较为灵活。有几个较为典型的案例。

　　A.“反垄断法适用除外制度”使职业体育联盟有权确定职业运动队的分布和数量根据反垄断法的要求，除了特殊规定以外，美国的任何一个行业无权限制新成立的公司介入。如果按这一法律规定来处理职业体育中的问题，美国职业运动队的数量和分布可能出现一种无序状态。20世纪80年代以来，美国国会针对美式足球和篮球的实际情况，对参加职业体育联盟的运动队实行反垄断豁免。它的后果是严格控制运动队的数量和其分布以及他们的影响范围。如果职业联盟决定扩充，还可以根据反垄断豁免，向新加入该体育联盟的球队收取巨额的入会费。对职业运动队数量和分布范围的控制，可以确保每支球队都能获得足够的球迷支持和保护其相应的市场，特别是保证地方政府对职业球队有充分的支持。

　　B.电视转播权“反垄断豁免”保证了美国职业体育的整体利益体育比赛的电视转播权是美国职业体育的重要收入来源。目前，美国各大职业体育项目都是由职业联盟集体与电视网进行电视转播权交易。因为，如果每一支球队都坚持要保持各自对自己球赛的权利，而各自为政与电视网进行洽谈的话，某些球队可能会获得更多的收入，另外一些球队可能会得到很少甚至什么也得不到。各自为政的收入肯定会比联合起来谈判的收入少得多，但是集中谈判就意味着违反了反垄断法。1961年，国会批准职业体育联盟在这一问题上重新享受“反垄断豁免”，这就保证了职业体育联盟的整体利益。目前，美国的主要职业体育联盟已经在他们所属球队的全国电视广播权的问题上采取了垄断，职业联盟代表下属的球队向全国电视广播公司出售电视广播权获得了数亿计的电视转播收入，然后由职业联盟进行统一分配。而且，1976年国会通过的版权法明确对电视现场直播进行版权保护，这实际是在电视转播权问题上，给予了职业体育联盟独一无二的权利。职业体育运动的特性在反垄断实践中受到了重视，各国都在一定条件下给予职业体育运动以反垄断法豁免。

　　目前在我国的商业化联赛中也是遵循了这一国际惯例，已经使反垄断法适用除外制度在体育业的运用成为事实，只是缺失法律依据。

　　四、反垄断法适用除外制度在我国体育业运用的立法建议

　　我国是一个有着成文法传统的国家，受大陆法系影响较大，在反垄断法适用除外制度立法上应当主要借鉴德国立法模式，同时可一定程度上地移植英美判例法实践。换言之，就是在立法形式上采用以在反垄断法中专章规定为主、制定专门的单行例外法和在其他相关法律中作例外规定为辅的形式。应当将标准豁免、类型豁免和个案豁免相结合，制定专门的单行例外法律。针对体育业专业性强、个性问题多等特点，可分别单独制定例外法，或在《中华人民共和国体育法》中规定适用除外条款，作为上一种方式的补充，增强豁免的可操作性。目前我国体育行业的适用除外处于空白状态，因此，在我国构建反垄断法适用除外制度时也应该予以考虑对体育行业的规定。

　　我国的体育法自1995年颁布实施以来，在实践过程中凸显出明显的滞后性，尤其在一些竞技体育项目实施商业化运营以后，带来的诸多问题，不仅体育法无力规制，并且在其他部门法介入体育业时，也会与体育法产生摩擦。如项目管理中心和体育协会(一套人马，两块牌子)插手体育产业经营活动，如果将商业化项目的联赛看作一项经济产业的话，原则上就应该让这项产业中的各个市场主体自主决定其生产和经营活动，并受制于《反垄断法》调整和监督。但是我国《体育法》第31条规定“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”。该条规定授予了体育行业协会以法定的体育产业管理者身份，这使反垄断法在体育产业的规制效力大大降低。因此，若想让商业化体育受相关各项法律的监督，就必须修订体育法。给商业化体育新的定位，不能等同于我国其他竞技体育项目。可以借用美国的做法，将职业体育纳入娱乐业，其他体育项目受《业余体育法》规制。当然，应根据我国的国情，将竞技体育中商业化体育和非商业化体育分开管理，这样也就明确了“归谁管”的权责问题。

　　兼顾体育运动的特性与平衡是反垄断法适用除外制度实践的重要内容，在体育业弹性适用反垄断法除外制度是对执法者专业素质的考验。体育业行政性垄断问题突出。行政性垄断是转型期中国特有的现象，是行政权力直接介入经济，破坏正常经济秩序的集中反映。体育法第31条对单项体育协会的行政授权是我国商业化体育项目协会存在行政垄断和俱乐部间的关联问题的根源，使反垄断法规制商业化体育的效力大大降低。通过立法明确反垄断法适用除外制度在体育业的运用，有效规范我国已经出现的商业化体育运动团体行为。尽快修订《体育法》。提倡举国体制与个别项目商业化并没有矛盾，只是在法律上要有一个明确的定位，已经商业化的体育项目究竟该归谁管?这个主要矛盾解决了，其他矛盾也就迎刃而解。高校应该大力培养体育与法律相结合的复合型人才，开设体育法学课程，让更多的体育法人才走向体育市场，从而使其规范、有效。

• 反垄断法域外效力