劳动三权

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　　劳动三权是指劳动者应该享有的自由结社权、罢工权和集体谈判权等三项基本权利，是国际劳工组织（ILO）相关公约中所确定的首要权利，也是世界贸易组织（WTO）劳工标准之争的焦点问题。

　　团结权，也称自由结社权，指雇员有自愿团结起来，建立或参加工会等劳工团体的权利。

　　团体交涉权，也称集体谈判权，指雇员有通过工会等代表，集体和雇主交涉、谈判雇佣合同的权利。

　　团体争议权，也称罢工权，指当和雇主发生争议的时候，雇员有组织集体行动（包括罢工）抗议而不受雇主惩罚的权利。但在罢工一点上，很多国家的法律在肯定普遍罢工权的同时，特别排除了特定行业人员（例如公务员、教师、军人和一些公众服务部门）的罢工权，或者要求其在罢工的时候维持最低服务水平。

　　1935年美国联邦政府通过的《全国劳动关系法案》（National Labor Relations Act）是最早包含了这三个权利的法律之一。

　　（一）自由结社权问题

　　自由结社权在国际劳工标准中具有特别重要的地位，目前这方面最基本的国际劳工公约是1948年通过的《自由结社和保障组织权利公约》（第87号公约）和1949年的《组织权与集体谈判原则的实施公约》（第98号公约）。

　　所谓“自由结社权”，第87号公约第2条的规定可作为其较为明了的解释，即“凡工人和雇主，均应没有任何区别地有权建立他们自己选择的组织，以及仅依有关组织的章程加入他们自己选择的组织，而无须事前得到批准。”由此可见，该公约所讲的自由结社权，不仅仅指工人的自由结社权，也包括雇主自由结社的权利；不仅指加入某个组织不需要事前得到批准，而且建立组织也不需要事前得到批准；并且，无论是建立组织还是参加组织，都可以进行自由选择。

　　在我国，自由结社权作为公民的一项基本权利已被宪法和《劳动法》、《工会法》所确认。与ILO的相关公约相比，我国法律存在的问题是：

　　⑴与第87号公约第2条规定相比。我国实行的是单一工会体制，上级工会领导下级工会，全国工会服从中华全国总工会，不存在工人“自己选择的组织”，并且组建工会必须事前得到上级的批准，而不是完全的自由设立。

　　⑵与该公约的第3条规定相比。第3条规定：“工人与雇主组织应有权制定其组织章程与规则，完全自由选举其代表、组织其行政事务与活动，并拟定其工作计划；政府机关禁止作任何足以限制或妨碍此项权利合法行使的干涉”。这个规定在实践中遇到两个引起争议的问题，一个是工会组织参加政治活动的问题，另一个是罢工权问题（另节论述）。

　　对于工会参与政治活动，包括工会与政党的关系，ILO的观点是：在工会活动与政治活动之间很难划出一道明确的界限，笼统地禁止工会参加政治活动是同第87号公约的规定不相符的，在实践中也是行不通的。但工会与政党之间的任何关系，必须是自由决定的结果，而不是由法律强加的。4但我国《工会法》第4条明确作出了工会必须坚持中国共产党的领导的规定。

　　⑶与公约第4条规定相比。第4条规定：“对工人与雇主组织，行政机关不得予以解散或终止其活动”。这里特别指出“行政机关”，其隐含之义是指若解散工会组织或雇主组织，或者停止它们的活动必须遵循一定的司法程序。我国《工会法》第12条规定：“任何组织和个人不得随意撤销、合并工会组织”。此规定看似具有很强的保护力，但实际上又潜含着诸多不确定的因素，因为“随意”一词过于笼统，不如公约第4条表述得更具体。

　　中国虽然尚未批准ILO的第87号公约，在批准《经济、社会和文化权利国际公约》时对涉及组织工会权利的第8条第1款（甲）项做出了“涉及组织工会权利的有关问题，依照我国《宪法》、《工会法》和《劳动法》的有关规定办理”的声明。但是，中国作为ILO和WTO的成员国，根据两大国际组织有关决议的精神，仍负有保障结社自由的义务。同时，结社自由也是国际上公认的工人的基本权利，甚至可以说是基本人权。因此，结合国际劳工标准，进一步完善我国立法对结社自由的保护仍是必要的。

　　（二）罢工权问题

　　关于罢工权问题，迄今为止，在ILO的公约和建议书里，没有一款明文规定保障罢工权的。然而，多年来，ILO结社自由委员会通过处理相关案件，逐渐形成了关于罢工权的“判例法”。结社自由委员会承认：罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段；罢工行为属于第87号公约规定的工人组织有权规划自己的活动和制定自己的工作计划这项权利范围内的行动。不过，结社自由委员会在原则上支持罢工权的同时，认为对某些特殊部门（如国家机关）工作人员的罢工，对一般部门工作人员在某些特殊情况下（如国家或地方处于紧急状态的时候）的罢工可以施加适当的限制甚至禁止。当然，在禁止罢工的情况下，当局必须提供足以维护工人利益的保证，比如适当的、公正的和迅速地进行调解与仲裁程序，而且当事的有关各方都能参与这种程序的每一步，以及按照这种程序做出的裁决对当事的各方都有约束力并能得到充分和迅速的实施。

　　我国现行立法，包括《宪法》、《劳动法》、《工会法》都没有对罢工问题做出规定，在这方面处于空白状态，实质上是一种回避态度。《经济、社会和文化权利公约》宣布工人有罢工权，但是必须遵守国内法的有关规定。我国业已加入此公约，因此，有必要制定《罢工法》，对罢工权利的行使做出具体的规定。

　　（三）集体谈判权问题

　　关于集体谈判的含义，ILO1981年《集体谈判公约》（第154号公约）对其作了如下界定：“‘集体谈判’一词适用于一雇主、一些雇主或一个或数个雇主组织为一方，同一个或数个工人组织为一方之间就以下目的所进行的所有谈判：a．确定劳动和就业条件，b．解决雇主和工人之间的关系，c．解决雇主或其组织同一个或数个工人组织之间的关系。”

　　ILO对集体谈判和集体合同问题一向十分重视，它在1944年的《费城宣言》、1949年的第98号公约、1981年的第154号公约和《集体谈判建议书》(第163号建议书)中，对谈判的目的、主体、内容、方法和政府应持的态度等事项都有明确规定。

　　关于集体谈判的问题，我国《劳动法》、《工会法》都有相关规定，并且有相应的配套法规。尽管在我国劳动法律法规中使用“集体协商”、“平等协商”等概念，极少使用“集体谈判”一词，但其含义大体相当。与ILO的相关公约和建议书相比，其不足之处在于：

　　第一、谈判级别单一。ILO认为，集体谈判和集体合同应该在可能的任何级别上举行。第163号建议书第4条第⑴款规定：“在必要时，应采取符合国情的措施，以便集体谈判有可能在任何层次，特别在机构、企业、部门、行业一级，或者地区或全国级别上举行”。我国《劳动法》虽没规定企业级集体合同之外的其他级别的集体合同，不过也并没禁止。但劳动部于1994年12月5日发布的《集体合同规定》中对“集体协商”的概念所作的界定和全国总工会于1995年8月17日发布的《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》对“平等协商”所做的界定却明白无误地排除了企业级别以外的集体谈判形式。自2004年5月1日起施行的新《集体合同规定》对此没有任何发展。

　　目前，由于我国企业工会组织自身的不足，易受企业控制，再由于就业形势的严峻，不同企业工人之间易产生恶性竞争，所以，单一的企业集体谈判有其难以克服的缺陷，不利于工人利益的维护。而行业集体谈判和地区集体谈判是解决这些缺陷的有效途经。因此，我们应尽快修改这些既与ILO规定精神不符，又对我国的集体谈判制度起到了桎梏作用的法规，以使我国的集体谈判制度不断地得到完善。

　　第二、现有制度难以执行。我国集体谈判权制度的法律规定尚不完善，但更大的问题是现有的制度也难以真正实施，工人的集体谈判权得不到实际保障。原因当然是多方面的，但笔者认为，最主要的是目前我国工会制度自身的缺陷，使其难以承担起集体谈判主体的职责。

　　首先，从工会的组建来看。我国目前实际上仍是由用人单位组建工会，而非由劳动者自发组建的，那么这样的工会能够在多大程度上独立于企业，能够在多大程度上代表劳动者就大打折扣了。

　　其次，从工会会员的角度来看。根据我国现行的法律，除企业的投资者外，企业众多的高级管理人员，甚至法人代表都可以加入工会。但这些高级管理人员实际代表的是资方的利益，而不是劳工的利益。并且由于他们在企业中处于管理、领导地位，往往会在很大程度上控制工会，使工会的独立性受到影响。

　　再次，就工会领导体制而言。我国工会接受上级工会和同级党委的双重领导，以同级党委领导为主。与此同时，我国的公有制企业中厂长、书记往往又由一人兼任。从理论上讲，本企业党委书记应该代表本企业广大职工的利益，但作为厂长在具体问题上难免与工人利益有冲突之处，在谈判桌上，也不可能与工会主席异口同声。如果不解除本企业党组织对本企业工会的领导关系，工会主席就很难在集体谈判中与他的领导讨价还价。

　　复次，从工会干部的选用来看。《工会法》规定了工会干部的民主选举制度，但工会委员候选人往往又体现了企业的意志，《工会法》第17条的规定也暗含着承认企业有权调动工会主席工作的权利。既然企业对工会干部人选有如此大的影响力甚至是决定权，当工人与企业的利益发生冲突时，这些干部到底是代表工人还是企业，便有了太多的不确定因素。

　　最后，从经济上看，无论是工会的活动经费，还是工会干部的薪金，都来源于企业，或主要来源于企业。尽管《工会法》第48条规定了5种经费来源渠道，但实际上主要经费来源于企业按每月全部职工工资总额的2%向工会拨缴的经费。根据《工会法》，“企业、事业单位、机关工会委员会的专职工作人员的工资、奖励、补贴，由所在单位支付，社会保险和其他福利待遇等，享受本单位职工同等待遇。”既然工会和工会干部是依靠企业维持生计的，怎么可能真正代表劳动者利益，站在企业的对立面呢？这也是我国企业工会不能真正独立于企业的最根本原因。

　　通过以上分析可以看出，尽管《工会法》于2001年10月27日修改后有很大进步，但从完善集体谈判和集体合同制度的角度来看，目前的工会制度仍不能反映市场经济条件下劳资双方利益分化的要求，导致工会处处受到企业的控制和制约。

　　一、关于结社权问题

　　众所周知，自20世纪70年代末我国实行改革开放政策以后，外商投资企业，私营企业等非公有制经济获得长足发展。加入WTO以后，非公有制经济更是迅猛增长，在我国经济中占有越来越重要的地位。对于非公有制企业的工人而言，他们是纯粹的“雇工”，绝不是企业的“主人”，他们和企业之间存在着尖锐的利益冲突。他们要和企业进行斗争，最好的形式就是组织工会，进行集体谈判。因此，正确认识非公有制企业工会的性质和职能，是我们在指导思想上首先要解决的问题。

　　1．关于工会的事前批准制度

　　在非公有制企业组建工会，应改“批准制”为“登记制”，即只要符合法定条件，工人可以自由地组织工会，不需要向任何机构申请批准。但是工会成立后，应当依照国务院发布的《社会团体登记管理条例》向有关社会团体管理机构，即政府的民政部门登记备案，以便于管理。

　　2．关于工会的单一体制和领导体制

　　目前工会的单一体制和领导体制也不适合非公有制企业。在非公有制企业里，应该允许两个以上的工会组织的存在，工人应该享有自由选择权，根据工会的维权表现，决定加入或退出某个工会组织。这样更有利于防止单一工会容易受资方操纵的倾向，有利于工人集体谈判权的实现。从另一方面讲，我国目前已存在多种雇主组织，如外商投资企业协会、私营企业协会、中国企业家协会等，与工会单一组织体制的状况相比，是一种劳资关系的权利不对等。

　　就“上下级”工会的关系而言，本人认为，应该是一种监督、指导的关系，而不是领导关系。

　　3．关于工会的解散问题

　　在非公有制企业里，既然允许其自由组织工会，就应该允许其自生自灭，当然也应该履行注销登记手续。

　　关于ILO第87号公约第4条“对工人和雇主组织，行政机关不得予以解散或中止其活动”的规定，我国完全可以实现。国家可以通过立法，将解散工会的权力授予法院，由法院根据法律的规定和对事实的判断，决定对什么样的工会组织予以解散。

　　4．关于党的领导

　　在中国，工会必须坚持共产党的领导，这是丝毫不能动摇的原则。但是，为了国际斗争的需要，笔者认为，并不需要在《工会法》中写明有关条款，只要《工会章程》中包含相关条款即可。因为法律的规定属于强制，而组织的章程中若写明党的领导则属于本组织的自愿。

　　二、关于罢工权问题

　　从集体谈判的角度来看，罢工权应是工人斗争的最后砝码；从权利平衡的角度看，在我国资方实际享有闭厂权，若工人不享有罢工权则是劳资权利的失衡；从我国的现实来看，罢工现象已在所难免；从我国已加入的《经济、社会、文化权利国际公约》的规定来看，罢工权已成为明确规定；从我国目前的立法来看，对罢工权是回避而非禁止。基于此，笔者认为应采取如下立法措施：

　　1．修改《宪法》、《劳动法》和《工会法》，增加工会和工人罢工权条款，从原则上确定工人和工会的罢工权。

　　2．尽快制定《罢工法》，对罢工权的行使进行法律规范。

　　3．在立法的具体层次上，可采取国家立法与地方立法的相结合，先由非公有制企业较多、罢工现象较多的地方进行地方立法做探索性规定，然后由国家就成熟的内容做出全国统一适用的规定。

　　三、关于集体谈判和集体合同问题

　　1．修改《劳动法》和相关的法规及部门规章，确认行业级别和地区级别的集体谈判和集体合同。

　　2．构建适应集体谈判制度的工会体制。

　　首先，要对工会的组建做出详细的法律规定，绝对禁止企业行政组建工会，明确规定企业职工组建工会的法定程序，保障职工的自由结社权。

　　其次，必须对工会会员的条件加以限制，凡资方利益的代表者不得加入工会。

　　第三，建立工会的经济独立制度。工会的会费应该由工会自筹，企业没有义务向代表职工利益的工会提供经费。当然，企业划拨的经费，也是打入劳动成本之中的，这部分经费若不直接划归工会，也应该归入工人工资的一部分。但由企业直接划拨给工会，却割断了工会与工人的联系。若此部分经费由企业打入工人工资，再由工人上交工会，既不增加任何一方的经济负担，又可以减少企业对工会的控制，密切工会与工人的关系。企业专职工会干部的工资与福利待遇经费的来源，可采取同样的方式解决。

　　第四，关于国有企业工会与本企业党组织的关系问题。总的来讲，在中国，工会组织应坚持党的领导，但笔者认为，坚持党的领导并不意味着只能在本企业党组织的领导下开展工作。在许多非公有制企业中，至今没有建立党的组织，但却建立了工会组织，这样的工会也并没有脱离党的领导。因此，笔者建议，国有企业的工会组织与国有企业的党组织应同时直属于上级党组织的领导，这样，更便于发挥法律所赋予工会的代表职工进行集体谈判的神圣职能。