回扣

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回扣(kickback)

　　回扣是指賣方從買方支付的商品款項中按一定比例返還給買方的價款。按照是否採取賬外暗中的方式，回扣可以簡單分為兩種，即“賬內明示”的回扣、賬外暗中的回扣。在《反不正當競爭法》、《暫行規定》中規定的回扣，都是賬外暗中的回扣，也就是商業賄賂的典型行為方式。《暫行規定》第5條第2款規定：“ 本規定所稱回扣，是指經營者銷售商品時在賬外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。”但是，如果斷章取義地從“本法所稱回扣”或“本規定所稱回扣”中提取回扣的概念，那麼得出的結論將是片面的，因為它忽略了記入賬內的“賬內明示”回扣，也就會產生所有回扣都能構成商業賄賂的錯誤印象。

　　依照《暫行規定》規定的回扣定義，回扣具有以下特征：

　　1、賬外暗中

　　按照《暫行規定》第5條第3款對賬外暗中的規定：“賬外暗中是指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務賬上按照財務會計制度規定明確如實記載，包括不記入財務賬、轉入其他財務賬或者作假賬等。”也可以理解為，賬外是指不入正規財務賬，暗中是指不在合同、發票中明確表示。

　　2、返還一定比例的價款

　　回扣是賣方返還買方的一定比例的商品價款。這一屬性可以界定回扣款項的來源性質，即回扣不是賣方額外從別處拿出物品或金錢給予買方，回扣款是商品價款的一部分。另外，需要註意的是如果賣方是從別處拿出物品以給予買方，雖然不構成回扣，但它同樣構成商業賄賂，這也是回扣與商業賄賂的一點區別。

　　3、收受人為對方單位或個人

　　回扣是賣方退給買方單位或者個人的，它決定了回扣的方向，是賣方退給買方，方向固定，不包括買方給賣方。同樣，需要註意的是如果買方為購得某種緊俏商品，以給付實物、金錢為誘餌，在賬外暗中給予賣方一部分款項，這也是種商業賄賂行為，但仍不是回扣。所以其方向性對於判斷是否為回扣也非常重要。

　　回扣與折扣的區別，實際上是灰色營銷與正常營銷中價格行為的區別。由這種區別能夠更清楚地看出回扣的本質。從營銷者角度看，回扣與折扣其實沒有什麼不同，都可以稱為discout，是一種價格行為。儘管錶面上看二者有一定的差異性，如折扣一般是明碼標價，回扣則大多對外人有所遮掩，再如因為要明碼標價，所以折扣百分比一般都是事先定好的，而回扣百分比則非常靈活，銷售人員可以根據具體情況在一定的範圍內靈活掌握，但是在實際的營銷過程中，二者常常是混在一起的，從營銷者角度是很難把它們分開的。從購買者或接受者角度看，有兩種不同的情況。

　　1、回扣接受者是為自己購買

　　在這種情況下，回扣就是折扣，因為回扣之不同於折扣的效果對這種購買者不起任何作用。這種消費者不會因為銷售者把本欲提供的折扣換成了回扣而比有同量折扣時購買更多的商品，也不會僅僅因為一個銷售者提供的是回扣而另一個銷售者提供的是折扣而選擇前者。對他們來說，折扣與回扣的區別隻是名義上的，沒有任何實際意義。折扣變為回扣，既不會增加也不會減少他們的實際所得。

　　2、回扣接受者是為他人購買

　　即回扣接受者是採購代理人。這種情況人，回扣之不同於折扣的效果才顯現出來，回扣才從實質上真正地不同於折扣。折扣是明碼標價，最終受益者是產權所有者；對產權所有者來說，賣者商品價格的扣除意味著採購成本的節約。回扣則具有灰色的性質，總是有所遮掩，最終受益者是採購代理人或採購決策人；對採購代理人或採購決策人來說，賣者商品價格的扣除，意味著自己額外利益的獲得。因為這種額外利益是憑藉著採購代理權而獲得，而這些利益本該是被代理人享有的，所以回扣接受者在接受回扣時總是不夠堂堂正正，總是要遮遮掩掩的；同時，為了推銷自己的商品，銷售者不得不迎合回扣接受者的這種心理，總是儘力做得隱蔽，於是回扣就顯得朦朦朧朧，若隱若現，顏色灰灰的了。當採購代理人購買商品時，是否提供回扣以及提供多少回扣，不僅影響到購買者購買多少商品，而且影響到購買者選擇哪一個或哪幾個銷售者。

　　當然，並不是所有的採購代理人都接受回扣。採購代理人接不接受回扣，以及接受多少回扣取決於很多因素。對於不接受回扣的採購代理人而言，回扣也與折扣無別。有沒有回扣，以及回扣多少，不會改變採購代理人的購買行為。他們會將回扣視同於折扣，然後根據被代理人的利益決定採取什麼樣的購買行為。但不管採購代理人接不接受回扣，對於採購代理人來講，回扣與折扣的區別已經不再是名意上的了。回扣，採購代理人得利；折扣，採購代理人不得利。於是，我們得到一個判斷回扣與折扣的標準：賣方出讓的利益流入誰的腰包，而不管這一利益被怎樣命名。回扣意味著採購代理人把賣方出讓的利益居為已有，折扣意味著銷售者出讓的利益回到了產權所有者的手裡。至此，我們可以對前面為回扣所下的定義加以修正：回扣是營銷者通過出讓利益給採購代理人而銷售商品的一種營銷方式。另外，即使採購代理人接受回扣，回扣也並非總是全部流入採購代理人個人的腰包。有時出於各種各樣的原因，採購代理人會主動交出全部或部分回扣。不過，回扣理否全部流入代理人個人的腰包，對於我們的分析並不重要。

　　1、並非所有的回扣都構成商業賄賂

　　如上所述，回扣包括兩種：一種是賬外暗中的回扣，即《暫行規定》的規定；另一種是“賬內明示”的回扣，即回扣記入正規財務賬，並且有據可查，如發票、合同中都有明確的表示。兩種回扣方式中，賬外暗中是法律所禁止的行為，而賬內明示是法律所允許的方式。其中，只有賬外暗中的回扣才構成商業賄賂，屬於不正當競爭的違法、犯罪行為。

　　2、回扣僅是商業賄賂的一種表現方式

　　由於很多人片面理解了《反不正當競爭法》、《暫行規定》的規定，時常能聽到商業賄賂就等同於回扣的聲音，這種觀點需要加以更正。的確，商業賄賂較為典型的客觀表現形式是賬外暗中給予或收受“回扣”，但這不過只是商業賄賂的一種形式。商業賄賂還包括其他類型的賄賂方式，如直接送以財物、其他利益來購買或銷售商品；如買方為購得緊俏商品而給予賣方的金錢、財物等等。如果在審計實踐中，或其他行政執法、司法裁判中只針對回扣來查處商業賄賂的，這將遺漏很多的商業賄賂案件。

　　作為經濟交易中的一種銷售手段，回扣本身是中性的。判斷回扣合法或非法的唯一標準是：是否公開並如實入帳。凡回扣以公開方式給予和收受，並按有關會計制度如實入帳，都是合法的，受法律保護，但收取者須依稅法有關規定納稅。反之，以不公開、不入帳的秘密方式給予和收受的回扣，是違法的。這種“黑回扣”是一種商業賄賂行為，其危害性在於：易促成假冒偽劣商品的非法流通；易構成不正當競爭而破壞市場的公平競爭秩序；易滋生和加重腐敗現象；逃避國家的財政稅收監管，損害國家財政利益。因此，《反不正當競爭法》明文規定，經營單位或個人在帳外暗中收受回扣的“以受賄論處”。

　　根據有關法律、司法解釋的規定，對收受秘密回扣的處罰分別是：

　　1、公司、企業的工作人員，在經濟往來中，違反國家規定，利用職務之便收受回扣，歸個人所有，數額較大的，按刑法法典第163條規定的公司、企業人員受賄罪論處。

　　2、國有公司、企業中從事公務的和國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員，有上述行為的，按照刑法典第385條和第386條規定的受賄罪論處。

　　3、國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，利用職務之便收受回扣，歸個人所有的，按照刑法典第385條、第386條規定的受賄罪論處。

　　4、國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，在經濟往來中，在帳外中暗中收受回扣的，按刑法典第387條規定的單位受賄罪論處，這是一種單位犯罪。對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑。

　　5、私營企業、三資企業、個體企業的工作人員，私自收取秘密回扣，數額較小的，若所在企業起訴，則須和回扣給予方一起向所在企業承擔侵犯企業財產利益的民事責任。

　　6．任何單位和個人在國際貿易中依國際慣例收取的回扣，必須按財經制度列入單位收入，由單位分配，否則以非法論處。

　　7、前列所謂單位收受秘密回扣，是指單位決定收受交納入單位私設的“小金庫”中，而不以單位利潤或收入的形式入帳。