選擇性銷售

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選擇性銷售（selective marketing basis）

　　所謂選擇性銷售制度是指供應商（主要是生產廠家）按照一定的標準對銷售商（包括代理商、批發商和零售商等）進行選擇，未被選上的銷售商不許銷售自己產品的一種交易制度。生產廠家（供應商）採用選擇性銷售方式的目的是為了避免多家銷售商相互競爭而導致自己價格的下降、維護廠家和銷售商的一定利益、便於對市場進行管理和控制。該制度在汽車、家電、照相機、化妝品、報紙等許多領域廣泛存在，尤其是高檔的、品牌知名度高的廠家普遍採用選擇性銷售制度。

　　生產廠家對銷售商進行選擇的實質是對銷售商採取了限制、排斥和歧視的政策，妨礙了市場自由交易的原則，該制度對價格的保護性和封閉性也與現代市場開放化的要求不相一致。因此，選擇性銷售制度有一定的壟斷性和不正當嫌疑，近年來，歐、美、日等市場在化妝品、家電等行業圍繞選擇性銷售制度產生的法律訴訟不斷增加，反映了該制度存在不少的爭議。雖然，選擇性銷售制度存在不少法律問題，但是在發達國家並沒有禁止該制度的存在和發展。實際上，許多國家和地區是將選擇性銷售制度作為壟斷禁止的例外事項加以特殊處理的，這就為該制度提供了生存空間。

　　選擇性銷售因為是專業性的銷售，生產商不僅對銷售商有一定的專業要求，而且對於銷售價格一般也有一個統一的標準，這就使銷售商之間基本不存在價格競爭。但是，銷售商之間在銷售服務方面仍然存在著激烈的競爭。人們普遍認為，在這種銷售制度下，銷售商之間非價格競爭帶來的好處超過了供貨商限制銷售價格的不利影響。

　　歐共體法院在其1976年關於Metro I 一案的判決中指出，“只要供貨商是根據客觀的質量標準選擇選擇銷售商，例如根據銷售商的專業水平、人員情況和物質條件，而且這些選擇條件是一視同仁地適用於所有的銷售商，即在選擇過程中不存在歧視性待遇，這種選擇性的銷售制度就是與歐共體條約第81條第1款協調一致的。”歐共體委員會和歐共體法院的司法實踐在認定選擇性銷售制度的合法性方面還發展了三個原則。

　　第一是必要性原則。即生產商根據其產品的技術性能，為了保障產品的質量和消費者能夠正確地使用產品，他對銷售商在專業技術、銷售人員以及銷售的物資條件等方面所做出的選擇標準是必要的。因此，選擇性銷售制度主要適用於高、精、尖產品。對一般的大眾產品如果採取這種銷售制度，則可能會構成對競爭的不合理限制。

　　第二是適當性原則。即為了保障這些產品能夠在良好條件下進行銷售，生產商選擇銷售商的條件包括他們的專業知識、銷售人員以及銷售的物資條件應當是恰當的，而不是過分的。如果供貨商選擇銷售商的條件超過了銷售這種產品的必要程度，這種選擇就是不合理的限制。例如，生產商在選擇銷售商的標準中如果有銷售數量的要求，如規定最低銷售量或者最低銷售額，因為這些標準一般不是由產品的特性決定的，這種選擇條件可能被視為不合理的限制。然而，如果生產商提出的銷售數量標準有利於節約生產商的銷售成本，這種限制也可能會得到條約第81條第3款的豁免。

　　第三是無歧視原則，即生產商或者供貨商必須無歧視地對待所有潛在的銷售商。因此，生產商在對銷售商的選擇中必須有一個統一的標準，並且應當在一個適當期限內對提出申請的專業銷售商作出答覆。生產商必須平等地對待所有符合條件的銷售商。在歐共體內，這意味著生產商必須平等地向所有符合條件的銷售商提供商品。如果一個生產商為了維護產品的高價，拒絕向某些符合條件的銷售商供貨，這個選擇性銷售就是違反了歐共體條約第81條第1款。

　　歐、美、日各國對選擇性銷售制度的規定基本上是原則性的東西，標準很不清晰，在掌握上存在一定的難度，在實踐中判斷哪些協定不受反壟斷條款的限制是一項操作性很強的工作。因此，必須瞭解各國獲得許可的途徑和條件。歐洲在認可選擇性銷售制度中有兩種決定方式:第一種方式是根據個別企業提交的申請來決定；第二種是歐盟委員會對不同類型的協定分別規定哪些適用第一款，在什麼情形下作為例外適用第三款，這些規定一般都有有效時間，時期過後規定也就發生變化。這兩種方式適用於不同的情況，比如1985年對該規則進行了修訂，新規則生效期到2005年。除汽車外，其他商品是否可以採用選擇性銷售方式則採用個別審查的方法，不作出一般性的規定。

　　目前，歐盟承認的可以採用選擇性銷售制度的商品大致分為兩個範圍：第一是高技術產品、需要一定的店鋪設施、特別的銷售隊伍和提供售後服務的商品，包括汽車、家電產品、電腦、照相機、高級鐘錶等；第二是品牌形象十分重要的產品，如香水、高級化妝品、高級陶瓷用品、貴金屬等。除此之外，商品壽命很短、需要特殊流通方式的商品，如報紙等也可以採用選擇性銷售制度。不能採用選擇性銷售制度的主要是香煙、大眾鐘錶等批量生產的廉價商品。雖然選擇性銷售制度許可條件與商品特性有直接關係，但是具體是否能夠獲得選擇性銷售制度的許可條件與商品特性有直接關係，但是具體是否能夠獲得選擇性銷售制度的認可在很大程度上取決於個別因素。從實際結果看，一種商品是否可以採用選擇性銷售制度不僅僅取決於商品特性，而且還取決於其他各種理由和廠家在銷售上的必要性。

　　歐盟委員會在審查企業個別申請選擇性銷售制度時掌握的基本標準是商品在銷售中需要營業員、店鋪等條件的支持，商品特性與銷售條件的吻合性是企業選擇銷售商的本質性標準。這種本質性標準對於確保該商品的適當流通是合理的、必要的。企業在運用這一本質性標準時不是差別化的，能夠確保符合該標準的的銷售商都能參加。

　　另外，歐盟原則上對符合上述條件的商品，還規定不能以數量標準為理由申請選擇性銷售制度。所謂數量性的標準主要指兩種情況：

　　第一、按照銷售額完成指標選擇銷售商，即不能以銷售商的業績作為選擇標準；

　　第二、在一定地區內限制銷售商的數量，即不能以某一地區銷售商數量太多為藉口選擇銷售商。

　　選擇性銷售制度是建立在生產商與銷售商簽訂的交易協議之上的，協議的具體內容是衡量該制度是否可以獲得許可的重要方面。一般而言，交易協議最普遍的條款是廠家對銷售商的交易行為和銷售方法作出限制。比如，廠家要求銷售商必須按照廠家制定的價格銷售，否則取消交易資格。再比如廠家要求銷售商保持一定的銷售方法，例如化妝品廠家禁止銷售商採用自助銷售方式，必須採用面對面銷售方式等。

　　對這些具體協議條款的審查，各國掌握的標準有較大的差異。一般而言，歐盟禁止廠家以破壞價格和不執行廠家的銷售方法為由排除銷售商。對不執行規定的銷售商，廠家可以單方面解除交易關係。日本對廠家限制銷售方法的做法也做出了規定：如果廠家以確保商品的安全性、保證品質、維護商標信用等合理的理由對零售商的銷售方法進行限制，可以獲得法律的認可。將同等條件追加給其他零售商的做法也不違背反壟斷法。生產廠家如果能夠說明採用特定的銷售方法是必要的、合理的，那麼廠家限制銷售方的做法是被認可的。在這裡，作出判斷的依據是商品特性，商品本身是判斷的直接對象。

　　對個別企業而言，在實施選擇性銷售制度之前最好經過申請和批准程式。在這方面，各國也存在很大不同。歐盟具有比較完善的申請和批准制度；日本沒有正式的申請和批准制度，但建立了事先咨詢制度，可以為企業提供政策咨詢，可以明確告訴廠家哪些做法不違法。

　　在歐盟，供應商要採用選擇性銷售制度需要向歐盟委員會提出申請，申請者必須屬於第三項條款規定的四種情況。提交的申請必須同時包括基於第85條第三項條款將自己排隊在壟斷禁止之外的個別適用申請（notific-ation for exemption）和請求確認自己不屬於第85條第一項條款禁止範圍的申請（applic-ation for negative clearance）。申請受理後，歐盟委員會將申請書遞送成員國的主管機構，給予發表意見的機會。然後將申請的主要內容向利害關係者公告，給第三者發表意見的機會。最後與“限制行為與壟斷咨詢委員會”協商，做出決定。通常，在一個決定中對契約中的某些條款給予適用許可，對其他條款給予不幹涉證明。

　　歐盟委員會在決定中可能附加一些條件和義務，適用許可是受時間限定的，一般的有效期是5到15年。適用許可在有效期滿後，如果滿足第85條第三項的要求，可以通過申請繼續成立。歐盟委員會如果認定決定的基礎和事實發生變化，可以取消和變更決定。除涉及企業的商業秘密之外，決定的內容在政府公報中刊載利害關係者（包括申請者之外的第三方）如果對此決定不服，可以向歐洲法院提起訴訟。在申請提交到歐盟委員會到作出決定之前，申請書具有使申請者行為免受處罰的作用，即歐盟委員會對兩種情況不能作處罰：

　　第一、申請書中請求批准的行為；

　　第二、申請書未記載、在申請之後發生的、在適用許可決定未通知之前的行為。

　　歐盟委員會的決定具有法律效力和行政保障。歐盟批准選擇性銷售制度申請的標準是比較模糊的，申請者除了要從商品特性上解釋限定銷售商的必要性之外，還可以通過其它理由陳述。

　　日本的“流通·交易慣例指針”建立了事前咨詢制度。該制度規定，當企業提出事前咨詢請求時，公正交易委員會事務局可以對企業咨詢的問題給予必要的解答，幫助企業認識有關的法律規定。如果企業咨詢的問題與法律規定不相抵觸，可以明示該問題不會受到法律措施的干涉。事務局的答覆可以附加時間限制和其他條件，當作出答覆的基礎和事實發生變化後可以撤回答覆。咨詢的內容和答覆除涉及企業機密部分之外，要毫無保留地公佈。答覆一般對所咨詢問題以“不予追究”的形式下達，但並不意味著是最終結論，答覆是由公正交易委員會事務局作出的非正式決定的，是一種行政指導和咨詢，不代表公正交易委員會的判斷。對咨詢問題進行公佈的目的是向其他利害關係者提供發表意見的機會，對答覆有不同意見的利害關係者可以先例申請異議和抗訴的權利。

　　對事前咨詢問題的答覆不屬於法律措施，也不是行政處理決定，這一點與歐盟不同。歐盟委員會作出的“不予追究”或免除壟斷適用條款的決定具有法律性質。但是，事前咨詢制度作為“流通·交易慣例指針”的外延，可以檢查選擇性銷售制度的適用界限，對企業正確實施選擇性銷售制度是有益的。