招標失敗

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　　招標失敗指開標時投標保證金繳納不足三家、因其他原因導致未開標或流標。

　　1.招投標過程中的相互關係

　　招標和投標是合同訂立過程中的要約和承諾關係，中標是招標人將合同簽訂權授予最適合的投標人，因此，可以認為招標方和投標方互為合同的相對方。

　　招標投標系競爭性締約程式。儘管最終只有一個投標人會真正成為合同的相對方，但《招標投標法》、《第89號令》和《第12號令》均強制性要求作為合同一方的投標方必須有3個及以上成員，否則招投標行為缺乏競爭性，恐難以實現招標投標的真正目的。招標投標行為，不等同於“貨比三家”的採購選擇行為，採購選擇方可以任意在各個“候選商家”詢價咨詢，結果可能是選擇一家或多家，或者不選擇任一家，再重新進行上述行為，直至滿意為止。

　　儘管招投標行為中，評委會可以否決全部投標，但其性質不同，背景條件相差甚遠。根據國家有關法律法規條文規定，招投標行為中的投標方組成成員不得少於3個，少於3家投標人組成訂立合同的相對方不能成立，亦即投標方作為訂立合同的一方不具備簽訂合同所應具備的法律地位。為了合同訂立有效，投標方必須在符合法律規定的前提下，才能真正作為合同的相對方出現，否則合同不得生效成立，故此，投標者之間對合同生效成立負有共同責任.對可能承擔的義務負有連帶責任。對這層關係，在招投標過程中容易被忽視。

　　2.招標失敗應賠償的原因

　　招標失敗的原因有招標人的，有投標人的，或是招投標雙方的，其實施的行為有侵權和違約之分，違約責任和侵權責任均以賠償損失為內容，這就涉及到賠償處理問題。

　　德國著名法學家耶林在其《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中提出“從事契約締結的人，……，其因此而承擔的首要義務，繫於締約時善盡必要的註意。法律所保護的，並非僅是一個業已存在的契約關係，正在發生中的契約關係亦應包括在內，否則，契約交易將暴露於外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不註意的犧牲品!契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發生履行效力，並謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基於此信賴而產生的損害”。這種觀點產生了重大影響力，並被許多國家採用。我國《合同法》明確規定，對違約責任應採取嚴格責任原則，只有不可抗力可以免責。

　　招標人和投標人在招標投標程式中的關係就如“正在發生中的契約關係”，均為“信其契約為有效成立的相對人”，故對招標失敗均有權得到“基於此信賴而產生的損害”的賠償。

　　3.賠償處理

　　(1)中標無效情況下的賠償

　　對這類情況引起的重新招標，(招標投標法》中針對不同情況均有詳細的賠償敘述，《合同法》第一百二十二條規定，“……受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或依照其他法律要求其承擔侵權責任。”因此，在分清侵權或違約後再論賠償損失的計量額度。建議按標底造價的0.15%計取賠償費用，賠償費用不低於10000元，另有損失時，再另行計取賠償費用。

　　(2)逾時投標和放棄投標緻使重新招標情況下的賠償

　　受損害的對象為招標人和無過錯的其他投標人。作為合同相對方的投標人應賠償招標人由此而造成的損失，包括直接損失和間接損失，為保護“正在發生中的契約關係”，一般應採用賠償限制原則。對於無過錯投標人，有過錯的投標人應賠償其相應投標直接費用，以保護守約者的合法權益，這種情況下的賠償處理往往容易疏忽。對放棄投標而致招標失敗者，應採取其他相應措施予以處罰。建議有過錯投標人向招標人賠償標底造價的0.1%，不低於6000元，不高於15000元。

　　(4)有效投標人不足三家情況下的賠償

　　情況類似於前文所述。有過錯投標人應賠償招標人的相應損失，並對無過錯的其他投標人予以投標直接費用賠償。建議有過錯的投標人向招標人的賠償額按前文所述比例數值計取或酌情減免。

　　(4)否決所有投標情況下的賠償

　　所有投標人、招標人對招標失敗均負有相應責任。評標委員會是游離於招標人和投標人的一個評審組織，在其認為所有投標均不符合招標要求的情況下，可認為要約與承諾不吻合，兩個相對人各負其責，由招標人重新組織招標投標。

　　(5)對無過錯投標人賠償

　　額度的建議作為合同相對方的所有投標人，在招標失敗情況下，過錯在投標方時，應賠償合同另一相對方—招標人所受到的損失，這點應是明確的;投標方內部無過錯者與有過錯者對招標失敗負連帶責任，因此無過錯者由此應獲得的賠償最高額不應超過投標直接費用。投標直接費用不是比較數量化的指標，隨項目大小、投人多少而不同，比照標底編製費用，建議按投標報價的萬分之五計取，不低於4000元/家，不高於8000元/家。

　　當過錯完全在於招標方時，投標人應獲得相當於標底編製費用的補償，按工程造價的千分之一補償給每個投標人。

　　新疆某水庫大壩工程是新疆自治區重點建設項目的骨幹工程，總投資額17億元。其中對工程概算投資6644萬元的大壩填築及基礎灌漿工程進行招標。

　　本次招標採取了邀請招標的方式，由建設單位自行組織招標。1997年6月中旬，由工程建設單位組建的資格評審小組對申請投標的20家施工企業進行了資格審查，10家企業通過了資格審查，獲得投標資格。1998年6月20日，建設單位向上述10家企業發售了招標文件，並組織了現場勘察和答疑。1998年7 月18日，由投資方、建設方、技術部門等部門代表參加的評標委員會組成。7月20日13時公開開標。當日下午至次日上午，評標委員會的商務組、技術組對 10家投標企業遞交的標書進行了審查，並向建設單位按順序推薦了中標候選人。

　　本次招中存在的問題是：

　　(1)招標前的有關活動違反程式。根據有關規定，建設單位應在招標前向政府主管部門申報招標方案，由主管部門審核其是否具備編製招標文件的能力和組織招標的能力。招標活動中，建設單位違反了上述兩項要求，不但未在招前向主管部門報送招標方案，而且擅自組織編製招標文件和招標活動。儘管建設單位曾於7月16日向政府有關部門發出參加招標活動的邀請，有關部門也從工作需要出發派員參與了監督，但這並不能彌補其違反程式的做法。

　　(2)違規定標。建設單位不在評標委員會推薦的中標候選人名單選擇中標單位，而是讓名單之外的××部水電××局中標，原因是該局提出的優惠條件較好(實際上是墊資施工)。但在有關單位的干預和協調下，建設單位最終從評標委員會推薦的中標候選人中選擇了承包商。