招标失败

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　　招标失败指开标时投标保证金缴纳不足三家、因其他原因导致未开标或流标。

　　1.招投标过程中的相互关系

　　招标和投标是合同订立过程中的要约和承诺关系，中标是招标人将合同签订权授予最适合的投标人，因此，可以认为招标方和投标方互为合同的相对方。

　　招标投标系竞争性缔约程序。尽管最终只有一个投标人会真正成为合同的相对方，但《招标投标法》、《第89号令》和《第12号令》均强制性要求作为合同一方的投标方必须有3个及以上成员，否则招投标行为缺乏竞争性，恐难以实现招标投标的真正目的。招标投标行为，不等同于“货比三家”的采购选择行为，采购选择方可以任意在各个“候选商家”询价咨询，结果可能是选择一家或多家，或者不选择任一家，再重新进行上述行为，直至满意为止。

　　尽管招投标行为中，评委会可以否决全部投标，但其性质不同，背景条件相差甚远。根据国家有关法律法规条文规定，招投标行为中的投标方组成成员不得少于3个，少于3家投标人组成订立合同的相对方不能成立，亦即投标方作为订立合同的一方不具备签订合同所应具备的法律地位。为了合同订立有效，投标方必须在符合法律规定的前提下，才能真正作为合同的相对方出现，否则合同不得生效成立，故此，投标者之间对合同生效成立负有共同责任.对可能承担的义务负有连带责任。对这层关系，在招投标过程中容易被忽视。

　　2.招标失败应赔偿的原因

　　招标失败的原因有招标人的，有投标人的，或是招投标双方的，其实施的行为有侵权和违约之分，违约责任和侵权责任均以赔偿损失为内容，这就涉及到赔偿处理问题。

　　德国著名法学家耶林在其《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中提出“从事契约缔结的人，……，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，并谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害”。这种观点产生了重大影响力，并被许多国家采用。我国《合同法》明确规定，对违约责任应采取严格责任原则，只有不可抗力可以免责。

　　招标人和投标人在招标投标程序中的关系就如“正在发生中的契约关系”，均为“信其契约为有效成立的相对人”，故对招标失败均有权得到“基于此信赖而产生的损害”的赔偿。

　　3.赔偿处理

　　(1)中标无效情况下的赔偿

　　对这类情况引起的重新招标，(招标投标法》中针对不同情况均有详细的赔偿叙述，《合同法》第一百二十二条规定，“……受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，在分清侵权或违约后再论赔偿损失的计量额度。建议按标底造价的0.15%计取赔偿费用，赔偿费用不低于10000元，另有损失时，再另行计取赔偿费用。

　　(2)逾时投标和放弃投标致使重新招标情况下的赔偿

　　受损害的对象为招标人和无过错的其他投标人。作为合同相对方的投标人应赔偿招标人由此而造成的损失，包括直接损失和间接损失，为保护“正在发生中的契约关系”，一般应采用赔偿限制原则。对于无过错投标人，有过错的投标人应赔偿其相应投标直接费用，以保护守约者的合法权益，这种情况下的赔偿处理往往容易疏忽。对放弃投标而致招标失败者，应采取其他相应措施予以处罚。建议有过错投标人向招标人赔偿标底造价的0.1%，不低于6000元，不高于15000元。

　　(4)有效投标人不足三家情况下的赔偿

　　情况类似于前文所述。有过错投标人应赔偿招标人的相应损失，并对无过错的其他投标人予以投标直接费用赔偿。建议有过错的投标人向招标人的赔偿额按前文所述比例数值计取或酌情减免。

　　(4)否决所有投标情况下的赔偿

　　所有投标人、招标人对招标失败均负有相应责任。评标委员会是游离于招标人和投标人的一个评审组织，在其认为所有投标均不符合招标要求的情况下，可认为要约与承诺不吻合，两个相对人各负其责，由招标人重新组织招标投标。

　　(5)对无过错投标人赔偿

　　额度的建议作为合同相对方的所有投标人，在招标失败情况下，过错在投标方时，应赔偿合同另一相对方—招标人所受到的损失，这点应是明确的;投标方内部无过错者与有过错者对招标失败负连带责任，因此无过错者由此应获得的赔偿最高额不应超过投标直接费用。投标直接费用不是比较数量化的指标，随项目大小、投人多少而不同，比照标底编制费用，建议按投标报价的万分之五计取，不低于4000元/家，不高于8000元/家。

　　当过错完全在于招标方时，投标人应获得相当于标底编制费用的补偿，按工程造价的千分之一补偿给每个投标人。

　　新疆某水库大坝工程是新疆自治区重点建设项目的骨干工程，总投资额17亿元。其中对工程概算投资6644万元的大坝填筑及基础灌浆工程进行招标。

　　本次招标采取了邀请招标的方式，由建设单位自行组织招标。1997年6月中旬，由工程建设单位组建的资格评审小组对申请投标的20家施工企业进行了资格审查，10家企业通过了资格审查，获得投标资格。1998年6月20日，建设单位向上述10家企业发售了招标文件，并组织了现场勘察和答疑。1998年7 月18日，由投资方、建设方、技术部门等部门代表参加的评标委员会组成。7月20日13时公开开标。当日下午至次日上午，评标委员会的商务组、技术组对 10家投标企业递交的标书进行了审查，并向建设单位按顺序推荐了中标候选人。

　　本次招中存在的问题是：

　　(1)招标前的有关活动违反程序。根据有关规定，建设单位应在招标前向政府主管部门申报招标方案，由主管部门审核其是否具备编制招标文件的能力和组织招标的能力。招标活动中，建设单位违反了上述两项要求，不但未在招前向主管部门报送招标方案，而且擅自组织编制招标文件和招标活动。尽管建设单位曾于7月16日向政府有关部门发出参加招标活动的邀请，有关部门也从工作需要出发派员参与了监督，但这并不能弥补其违反程序的做法。

　　(2)违规定标。建设单位不在评标委员会推荐的中标候选人名单选择中标单位，而是让名单之外的××部水电××局中标，原因是该局提出的优惠条件较好(实际上是垫资施工)。但在有关单位的干预和协调下，建设单位最终从评标委员会推荐的中标候选人中选择了承包商。