律師風險代理

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　　律師風險代理又稱勝訴酬金(Contingent Fees)或附條件收費,是指當事人不必事先支付律師服務費用,待代理事務成功後,當事人從所得財物或利益中提取協議所規定的比例支付酬金,如果敗訴則無需支付。律師風險代理制度雖然存在一些不足或缺陷,但其無論對委托人,還是對律師都有利,不足之處可以通過完善律師職業行為規則來加以避免。目前為止,世界上有許多國家逐步有條件承認和接受律師風險代理制度,並通過立法對該制度加以完善。^[1]

　　l、當事人在法律程式啟動前無須支付律師服務費用或僅支付很少的手續費；

　　2、律師“帶資” 為當事人進行法律服務，在法律服務過程中所須開支的調查取證費用、鑒定費、差旅費，住宿費、甚至法院的訴訟費等先行由律師墊付；

　　3、勝王敗寇，案件以勝訴與否作為評判標準；

　　4、雙方事前約定高額比例的勝訴費；

　　5、勝訴便名利雙收，獲得超額報酬，敗訴則“血本無歸”。

　　律師風險代理制度是律師收費制度的一種類型，而風險代理行為在本質上是一種附條件的民事法律行為，律師和委托人基於風險代理合同形成的代理關係是民事法律關係。因此，風險代理的法律性質包含兩個方面：

　　第一，風險代理行為屬於民事法律行為。既然是民事法律行為，那麼基於此種民事法律行為建立的民事法律關係自然必須適用於民法理論中的“黃金法則”——意思自治原則，即強調在平等主體之間，在不違反法律的禁止性規定的前提下，充分尊重當事人的自主性，由當事人對民事行為進行設定，從而激發民事主體活動的積極性並適應社會發展的需要。在此原則下，律師和委托人簽訂的風險代理合同對案件勝訴的標準、採取何種風險代理收費方式以及收費比例等問題進行協商予以確定。

　　第二，作為民事法律行為的風險代理具有附條件性。附條件的民事法律行為分為兩種：第一種是附延緩條件的民事法律行為，即民事法律行為於所附條件成就時生效；第二種是附解除條件的民事法律行為，即民事法律行為於所附條件成就時失去法律效力。此處的風險代理行為是附延緩條件的民事法律行為，且這個延緩條件就是律師和委托人確定的勝訴標準。律師和委托人簽訂風險代理合同，律師提供法律服務，委托人支付報酬，但是支付報酬的附加條件是——律師提供的法律服務使其所代理的標的案件達到事前約定的勝訴標準。基於構成“條件”的事實要件必須具有或然性，因此，此時的“勝訴”條件必須具有或然性，即律師基於風險代理合同代理的標的案件的勝訴與否具有不確定性。如果案件一定會勝訴，那這種行為並非具有附條件性，不符合風險代理行為的本質，且不具有風險性，這就動搖了風險代理必須具有辦案風險的基礎。比如，在美國，對於請求支付保險金的案件，如果沒有證據證明保險人對投保人的訴訟請求提出抗辯，以及在使用無過錯責任和賠償基本費用的機動車交通事故案件中，採取風險代理收費都被認為是違反職業倫理的。

　　因為，這些案件都是不具有難度的、在正常情況下都會勝訴的一般性案件，其“微弱的風險性”使此類一般性案件的勝訴具有很強的確定性，不符合“附條件”的或然性特征，因此，這類案件應當被排除在風險代理制的適用範圍外。也正是這個原因，美國的風險代理制有其自身的適用範圍。

　　1.律師風險代理的激勵機制能調動律師工作的積極性

　　從經濟學的角度來講,市場經濟條件下,每一個人包括律師和當事人都是理性的“經濟人”,以追求利益最大化為目的。風險代理對於律師而言,是一種利益激勵機制,律師報酬的取得與案件的訴訟結果具有直接的利害關係,必然會極大地激發律師工作的熱情和積極性。

　　2.律師風險代理可以滿足一些經濟困難的當事人的法律服務需求

　　訴訟制度是國家提供給公民的一項權利救濟制度。但是,訴權的行使是必須付出代價的,即公民必須支付司法運作的經濟成本,包括訴訟費和律師代理費、鑒定費、證人費等。訴訟制度作為一種成本相當高的制度,常常使普通民眾遙不可及。律師風險代理制度下,當事人若主張成功,取得的錢財可以支付法律服務費.若不成功,則不必支付法律服務費用。與非風險代理制相比,風險代理制度可以減輕當事人訴訟維權的成本,大大降低當事人的經濟風險。對那些經濟困難、無力支付律師服務費用的當事人來說,這無疑是雪中送炭。

　　3.律師風險代理能滿足其他當事人對法律服務的需求

　　訴訟風險的存在是一個不爭的事實。訴訟的成敗很大程度上依賴於當事人及其代理人調查取證的數量、質量、取證是否及時、代理人的職業水平、負資程度、訴訟技能技巧等,甚至還受當事人付出的訴訟成本,包括時間、金錢、精力、註意程度等的影響。風險代理制度下,訴訟的大部分風險轉嫁給了律師來承擔,風險代理有利於委托人規避因訴訟結果的不確定性所帶來的訴訟風險。因此,不存在經濟困難的人為充分維護自己的合法權益,也有實行風險代理的需求。

　　4.律師風險代理有利於增強我國律師的國際競爭能力

　　我國加人WTO後,法律服務市場將逐步放開,對外國律師業務的限制將逐步取消。這對我國律師業的發展提出了嚴峻的挑戰。為了使我國律師在國際律師服務市場處於優勢地位,律師制度改革刻不容緩,其中自然包括律師收費制度的改革。律師風險代理制度的出現,能更好地滿足當事人對法律服務的要求,不斷增強律師事務所及律師自身的使命感和責任感,有利於增強我國律師在國內外法律服務市場中的競爭能力。

　　5.律師風險代理有利於實現社會正義

　　首先,對於弱勢群體的訴權保護而言,雖然我國已有法律援助制度,但由於種種原因其實施的效果不盡如人意。律師風險代理可以在一定程度上緩解法律援助由於資金短缺而產生的壓力和發展障礙問題。這對於增強公民的法律意識,加快我國社會法治化進程具有很大的推動作用,從而在一定程度上有利於實現社會正義。

　　其次,從司法的角度看,要實現公正和效率兩大價值目標,必須依賴訴訟雙方在訴訟過程中的積極作為。在很大程度上,訴訟的進程是由雙方當事人的律師來推進的。律師風險代理制度的激勵機制能大大增強律師工作的積極性,從而有助於推動司法領域追求正義的進程。

　　(一)風險代理之利：

　　1、風險代理能使律師和律師事務所迅速獲得可觀經濟利益，增加收入。由於風險代理的提成比例往往很高，一般按標的額的30％至60％甚至更高， 一旦法律事務達到當事人預期目的，律師立刻就“富起來J'”。一些律師喜歡風險代理，原因就是因為風險代理經濟效益顯著：

　　2、風險代理能滿足一些經濟困難的當事人對法律服務的需求。風險代理是在當事人預先無須支付律師服務費用，甚至連訴訟費用也由律師先行墊付的情況下，律師為當事人提供法律服務的。這對一些不願訴訟，害怕訟累的當事人和在目前法律援助難的情形下，一些經濟困難，無力支付律師服務費用，甚至無力支付訴訟費的當事人說確是雪中送炭。

　　3、一般來說，風險代理更能刺激律師為獲得高額酬金而努力工作，調動律師辦案的積極性。古人說，重金之下，必有勇夫。追求經濟效益，是律師工作的目標之一，為廠得到超額酬金，律師會認真調查取證，搜集資料、研究代理詞、辯護詞等，以得到期望的效果，獲得勝訴。否則，會面臨喪失律師服務費，甚至無法收回墊付的訴訟費用之風險，還會損害律師和律師事務所的聲譽和社會形象。

　　(二)風險代理之弊端：

　　風險代理雖具有一定的好處，但同樣存在不可迴避的弊端：

　　l、有損律師整體形象，從長遠來看，不利於律師事業的發展。四個世紀以前，英國著名的哲學家弗蘭西斯·培根在他“論律師” 一文中說： “為人打官司是傷天害理之事。雖然律師有時也可以主持正義。但律師承包案件絕非出於對你的同情，而只是為了從你的官司中謀利。” 律師出身弗蘭西斯·培根認為律師是唯利是圖之輩，律師有時主持正義但非出於律師本意。這種觀點雖然有些偏激，但有一定道理。律師喜歡採取風險代理來承接案件的意圖是什麼?從目前所看到風險代理，基本上是為廠謀取超高額勝訴酬金。律師是法律之師，是具有法律專業知識的專業人員，向當事人提供的是法律服務，是一種智力勞動，而非“包贏官司” 的結果。風險代理後遺症造成一般群眾不能正確看待律師的勞動服務，打贏官司就認為請律師值得，輸廠官司就認為律師根本沒有作用，律師的勞動分文不值，完全否定律師的勞動。長此以往，律師在人們的心目中遲早會變成如葛朗台般貪婪的只會為自己謀利的怪物。

　　2、有影響司法公正、造成司法腐敗之嫌。律師風險代理，只有贏或達到預期效果才能得到勝訴酬金。因此，站在律師立場來看，是只許勝，不許敗的。然而案件贏輸除取決於法律規定和爭議的客觀事實外，不容忽視的是案件裁決權在於法官，單憑律師的法律理論和辦案經驗技巧在目前形勢下很難左右法官的意志和案件的判決結果。自然而然，精明的律師們勢必將全村精力和心思放在法官身上，有些律師通過請客送禮，行賄等方法、手段拉攏法官，與法官結成經濟利益共同體，開門見山直接許諾將勝訴酬金與法官分成。結果擾亂正常的司法秩序，影響司法公正。同時，也造成了法律服務市場的惡性競爭，律師為勝訴，不擇手段，不惜成本和代價，最終後果是司法腐敗，律師業務受損。從目前我省出現的個別法官腐敗案件中，也揭露廠律師行賄的犯罪行為，對律師行業產生廠極大的負面影響。

　　3、使本來已處於困境的當事人雪上加霜，嚴重侵害當事人的既得利益。中國有旬古話，“生不入衙門，死不入獄”，反映了中國人非萬不得已都不會去衙門打官司．這種倦訟心態從一個側面也反映打官司的當事人往往處於不利的困境。律師通過提供法律服務維護廠當事人的合法權益，當事人本來可以憑著律師的法律服務取得的既得利益彌補時下的困難，改善一下目前的困境。但風險代理卻使當事人的既得利益所剩無幾，於事無補，律師則成r最大的贏家。正如著名法學家Thomas Lewis Ingram說： “這一片貝殼給你，那一一片貝殼給他，但中間的蚝肉卻是律師的費用。” 在我國律師被譽為正義的化身，所謂仗義人間，意思就是如此。律師通過自己的法律服務與強權相抗衡，達到社會公正、公平的目的。而風險代理超額的酬金卻使雙方利益失衡，有失公平、公正。律師本身的行為都未能達到公平、公正，怎麼能為當事人求得公平公正呢?所以，高額的風險代理費有違律師職業的宗旨。

　　4、造成一些律師消極對待風險代理案件。首先，風險代理案件事先足不收費用，甚至倒貼費用的，律師在未收到任何費用的情況下，其責任心往往不強，頭腦上有一種反正沒有收費，先將精力放在已收費的案件上去的想法，在一些訴訟中處於不利證據或形勢時，情況更甚。當事人對此情景只有無奈；其次，這種只關註結果，不註重過程的做法，使律師懶於鑽研，不願投入時間、精力和財力。花太多錢財和時間去調查取證，萬一官司輸r，真是賠了夫人又折兵。畢竟，官司輸贏不是律師本身能確定的。馬虎應付一下，反正如果官司輸了，也沒有什麼損失；贏了官司高額酬金照收不誤。這是一風險代理律師的真實寫照。

　　(一)我國律師風險代理的立法狀況

　　新中國成立以後,19%年《律師法》頒佈之前,我國在律師收費問題上先後發佈了三個重要文件,即1956年5月司法部頒發的《律師收費暫行辦法》,1981年司法部、財政部頒佈的《律師收費試行辦法》,1990年司法部、財政部、國家物價局頒佈的《律師業務收費管理辦法》。律師收費的基本特點就是採取規定標準收費,限制律師與委托人之間的協商收費,沒有風險代理制度的規定。1997年國家計劃委員會、司法部又頒佈了《律師服務收費管理暫行辦法》。該辦法也未涉及風險代理制度.2006年4月13日國家發展改革委、司法部發佈了《律師服務收費管理辦法》,統一規定了我國律師風險代理的範圍及收費標準,對於實踐中的律師風險代理具有重要的指導意義。

　　(二)我國律師風險代理實踐中存在的主要問題

　　1.收費方式、收費比例混亂無序。有的協議約定由當事人支付訴訟費、辦公費、保全費等必要費用,律師不墊付任何費用;有的協議約定當事人支付訴訟費、保全費,其他費用由律師支付.還有的協議乾脆約定由律師墊付一切費用,當事人不支付任何費用。勝訴收費比例,有的是20%,有的是30%,有的其至超過50%。律師有時為了減少代理的風險,還要求當事人提供一定數額的保證金。做法五花八門。

　　2.律師承擔的不合理風險較大。與許多國家的律師風險代理相比較,我國的律師風險代理是名副其實的“風險重重”:律師所代理的案件多為取證難,勝訴渺茫的案件;案件勝訴受到很多非法律因素的影響.委托人的信用缺失問題更是令人擔憂。現實生活中不乏委托人訴前信誓旦旦,訴後背信棄義,拒付律師代理費的情形。

　　3.法律規定的操作性不強和管理監督不到位,尤其是風險代理協議的程式和內容方面的規定存在疏漏,造成了律師和當事人風險代理協議糾紛不斷。法院對這類協議效力的認識也不一致,更加劇了混亂。

　　4.律師專業素質有待提高。可以說,目前我國律師整體素質並不很理想,這是由我國的法學教育體製造成的。一方面,正規科班出身的律師一直以來接受的是純法學教育,往往缺乏實踐經驗,而且律師並沒有向專業分工方向發展,常常對一些專業技術問題(如醫療、保險、會計)知之甚少。另一方面,許多半路出家的律師,法學理論功底比較薄弱,對風險案件的分析也很可能出現理論上的缺陷。5.律師職業道德素質也存在一些問題,不少律師違背誠實信用原則,利用信息優勢對委托人側味誇大代理風險,把本來無風險的業務說成有風險。消極服務、亂收費、案外收費等現象時有發生,我國現在缺乏一個切實可行的律師執業道德約束機制,對律師職業操行的監控也沒有落到實處,這些都不利於律師風險制度的發展。