平等就業權
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平等就業權的概念[1]
平等就業權的界定實際上是很困難的。中國學者對平等就業權概念的界定，大致有狹義與廣義兩種觀點。
狹義說認為，平等就業權僅限於尋求就業機會的過程。如陳文娟認為：“平等就業權是指平等地獲得就業機會的權利。”李炳安也認為：“平等就業權是指任何一個公民不論其民族、種族、性別、宗教信仰、語言、社會狀況等方面的不同，均享有平等的就業機會，除能力、技術等限制外，不得有其他限制，對具有相同條件的公民，不能做出不同的待遇。”
廣義說認為，平等就業權既存在於尋求就業機會的過程，也存在於從事工作的過程。在廣義說中，又可根據平等就業權是否包括尋求就業機會之前的公共就業服務及保障方面的權利分為兩種。比如李步雲認為：平等就業權即“平等地獲得就業機會和就業待遇的權利”。而李雄認為：“所謂平等就業權，是指國家通過立法、執法和司法保護勞動者能夠在平等身份、平等權利、平等機會和平等規則等基礎上享有形式上的平等就業權，同時，國家通過包括禁止就業歧視、特殊群體就業保護、就業培訓和就業社會保障等在內的多種手段和措施保護勞動者享有實質上的平等就業權，平等就業權是形式上的平等就業權和實質上的平等就業權的統一。”這一界定的科學性不僅在於認為平等就業權也存在於從事工作的過程中，還在於認為平等就業權中的平等是形式平等與實質平等的統一。所以，就平等就業權的廣義說，認為所謂平等就業權就是指勞動者平等地位獲得就業機會的權利，即在就業機會的獲得方面，勞動者不因性別、年齡、種族等人的自然差別而受歧視，在就業機會面前一律平等。具有勞動能力並願意通過勞動獲取勞動報酬的人平等地獲得就業機會、就業待遇和就業保障等各方面的權利，是形式平等與實質平等的統一。
所謂歧視，簡言之，就是指不平等地看待。歧視作為一個概念其基本含義能夠為人們所感知，但是具體內涵與外延人們尚有爭議。鑒於此，國際勞工組織在《關於就業和職業歧視公約和建議書》中給“歧視”作了一個更為規範的界定，公約第1條對“歧視”的表述為“基於種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身的任何區別、排斥或優惠, 其效果會取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等”。但是，對於一項特定工作基於其內在需要的任何區別、排斥或者優待不構成歧視。
人們對平等的認識是從形式平等開始的，亞里士多德關於平等的觀點可以說是形式平等的典型代表，他認為“平等的含義就是相類似的事物受到相類似的對待；與此同時，不相同的事物應根據他們的不同而予以不相同的對待。” 但是，在絕對的形式平等的理念下，人與人之間的差別受到忽視，社會中具體的、千差萬別的人被抽象為一種沒有個體特征的普遍意義上的人，一種沒有任何自然和社會差別的人，由此使得某些人(尤其是社會弱勢群體) 對於一些權利的享有隻是形式上和名義上的享有，而非實際意義上的享有，也即這些權利的實現毫無保障；同時，這種形式上的平等也使得起點不平等的個體在貌似平等的社會競爭中更加處於劣勢，從而造成更加深刻而廣泛的不平等。可以說，形式平等是利於強者的平等，更是對於弱者的不平等，它排除國家干預，使整個社會形成強者愈強、弱者愈弱的趨勢，從而導致弱者的權利無法得到切實的保障，這當然並非人類不懈追求平等的本意。
由於形式平等的實踐會導致社會兩極分化，加劇社會衝突和不公，所以人們開始重新思考平等的真義及實現真正意義上的平等的途徑，從而產生了實質平等理論。所謂“實質上的平等”主要是指為了彌補形式上的平等可能導致的事實上的不平等，根據理性決定而採取某些合理的差別，促使達到實質上的平等。”“實質上的平等”的目的主要是為了“抑強扶弱”，是從保護弱勢群體的角度出發使社會從而達到一個真正的平等的境地。在這裡的關鍵問題是要界定給予什麼樣的人以及給予他們什麼樣的差別對待才是合理的，也就是合理差別的限度問題。筆者認為，與平等權相對應的分類或差別對待應不是任意的，也不是不合理的。只有任意的、不合理的行為才能被認為是歧視，形成對平等權的侵犯。
所以，判斷平等權是不是受到侵犯的標準就主要轉變為: 做出合理差別的對待是否有正當的理由。對此，我國學者就提出了判定差別對待是否合理的三個標準：（1）區別對待必須是合乎理性的，非隨意性的，即法律規定的差別對待必須是為了社會的公共利益並且有充分的理由，而不是主觀的或者是為了個人或集團的私利；（2）差別對待的目的是為了彌補競爭所帶來的負面效應，降低由於個人能力等原因產生的社會不平等，而不是其他；（3）差別對待的標準只能是智力、體力等自然因素，而不能是種族、膚色、意識、宗教、階級等其他因素。
- (一)立法上的缺陷
1.統觀我國平等就業權方面的法律，其中並沒有詳細的關於平等就業權內容、平等就業權的權利主體與義務主體的規定和關於什麼是就業歧視、就業歧視的認定標準、差別對待的合理條件、侵犯平等就業行為應承擔什麼責任的規定。而以上這些內容，是構建一個完善的平等就業保障法律體系所必須闡明的，也是平等就業法律的內在要求所必須明確規定的內容。缺乏對平等就業權、就業歧視等核心概念的清晰界定，缺少對這些關鍵概念適用範圍、使用條件的規定，再多的法律條文、再多的權利宣告也無法保障平等就業權的實現。
2.相關平等就業法的可操作性差，規定過於寬泛，很多都只是原則性的引領規定，司法及執法部門無法找到強有力法律依據對就業歧視行為進行依法製裁。
3.有些法律規定本身就有違反平等就業權的嫌疑。例如，我國各級政府機關及其工作人員的平等就業權利意識淡薄，有時甚至實施公開的就業歧視行為，這也就促使了各級政府制定的行政法規、部門規章、地方性法規、地方政府規章中經常出現歧視性的規定。
- (二)平等就業權救濟途徑上的缺陷
1.不同層次和不同地區的法律文件對平等就業權的規定多有矛盾和衝突的地方，而法院又沒有資格審查法律規定是否違法或違憲的權力，以至導致就業者維權的司法途徑不夠順通。
2.從對平等就業權的救濟措施和救濟效果來分析，用人單位侵犯平等就業權的責任過低，就業者通過維權很難達到理想的要求。正是由於現行法律缺乏對平等就業權、就業歧視的合理明確規定，又由於相關法律法規的可操作性較差，而法院的審判權力有限，所以即使用人單位被認定實施了侵犯平等就業權的行為，也不會付出很大的代價，甚至可能沒有任何的損失。
3.從平等就業權法律保障制度的設計來看，我國缺乏專門的反就業歧視機構。根據我國法律的規定可以處理包括就業歧視糾紛在內的勞動糾紛機構很多，比如我國《勞動法》規定的各級人民政府的勞動行政主管部門，以及《公務員法》和《事業單位公開招聘人員暫行規定》所賦權的上級機關和有關的專門機關等等。
這些規定在具體所指的部門問題上沒有做出具體準確說明，且由於多頭交叉管理，使他們在處理各種就業歧視糾紛時易發生相互推諉扯皮的情況，同時還會對就業者尋求保護設置障礙令其感到無所適從。
- ↑ 周懷梅.對平等就業權的簡析[J].法制與社會.2011年第02期
