履約談判

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　　履約談判是指合同訂立以後，在執行過程中所涉及的一系列談判過程，是一種狹義談判之後的再談判。

　　(一)履約前未能實施的原因

　　一般來說，簽訂的合約須認真履行，履約前不能履行的原因主要有三方面:

　　1.政策變化

　　一般來說，在商務談判終結後就必須簽訂合同與協議，然後雙方都必須認真負責地履行合同。但是外部環境的不確定性可能導致事先簽訂的合同不能順利履行，政策的變化帶來的極大的不穩定性也可能會造成合同履行的困難。例如:在貨物買賣中，買賣雙方經過多次的磋商和談判最後達成協議，商品的價格按30元/公斤成交。但是，由於國家為了調控經濟而實行的價格限制政策，規定該商品的價格不能高於28元/公斤。所以，在雙方履行合約前必須考慮到政策變化的因素。

　　2.不可抗力事故

　　不可抗力又稱人力不可抗拒。它是指在貨物買賣合同簽訂以後，不是由於訂約者任何一方當事人的過失或疏忽，而是由於發生了當事人不能預見和預防，又無法避免和剋服的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方，可以免除履行合同的責任或延期履行合同。不可抗力是合同中的一項條款，也是一項法律原則。

　　3.企業內部原因

　　由於企業信用缺失導致不能履約。合同是建立在信用基礎上的經濟活動，當履約方不能恪守信用時，必然導致不能履約。我國市場準入機制尚不健全，會出現企業註冊資本未到位、抽逃出資、會計報表不實、資產負債率高等情況，這些情況都會致使一些企業合同履約能力低下，不能履約。另外，許多企業內部合同管理制度不完善，存在洞，也會使得已簽訂的合同不能如期執行。

　　(二)履約前的談判策略

　　1.在履約前的談判中，雙方考慮到一些不可控因素可能會導致原合同的部分條款履行困難。但是，由於經過多次的磋商和談判後所簽訂的合同可以撾雙方帶來較大的經濟利益，交易雙方不願意因為一些不可控制的因素而撤銷合同，因為這樣只能是一無所獲。所以雙方協商維護原合同，變更部分合同內容。

　　2.如果交易雙方覺得政策變化或是不可抗力事故帶來的損失要遠大於履行合同所帶來的收益，那麼雙方可以劃分責任，撤銷原合同。例如:在貨物運輸過程中，交易雙方規定了到貨時間。但是，由於考慮到海嘯等不可抗力事故的發生，雙方可以明確地劃分清如有此類事故發生而影響交貨，哪方應該負責，原合同是否還有效力。

　　3.履約前的合同談判中，要對合同訂立的必要性、可行性進行必要的研究，充分運用約定的權利，使雙方的權利義務平等公正。同時，也要考慮對方締約能力、履約能力及信用，避免與一些空殼公司或信譽極差的企業簽訂合同。在履約時，若發現對方沒有如期進行履約，要在約定期內向對方提出抗辯。為增加履約的可靠性，簽約談判時可要求對方簽訂擔保合同。另外，還要加強對自身合同文本的管理以避免文本丟失出現的違約或被騙現象。

　　(一)履約中不能履行的原因

　　一般而言，合同履約中不能履行主要由三方面原因引起:

　　1.貨款支付與合同不符

　　支付違約反映在延遲支付或元理拒付上，也有買方多付而賣方不及時退款的情況。

　　(1)延遲支付。延遲支付分為有理延遲與元理延遲兩種情況:有理延遲是相對合同支付條件的修改。如因客觀原因，單證實際傳遞延誤，賣方單證不符，買方因賣方知道的原因不能一時支付。這些情況下，賣方在談判中應予以理解，使合同得以履行，但是要談判新的支付期限並採取措施使支付能儘快履行。對於買方的原因延遲，則還要要求"利息"的償付。實際情況中，利息的談判已由銀行的"付款通知單"解決，在該單上，銀行已註上"某日起，已計息"。元理延遲系指沉默拖延和糾纏拖延支付，實屬違約。有的買主既不付款也不說明理由，等"提示"後再應;有的是挑出單證或貨物的任一差異來拖延，如"2張匯票，僅有1張"，"5份發票只有4份";有的貨到的比單快，買方先提貨看貨，發現"貨符合合同，但是不符合實際需要"，於是與賣方交涉，這一交涉就把支付延遲了。對此，賣方有兩種反應:不理與論理。有的管理不善的企業，對延期付款不予查詢、追究。而原則上應電傳或電話提示，繼而交涉談判，根據詢問所得的印象決定談判態度。買方友善，則只重談"支付期"及"利息"。否則，要談判"貨物的扣押"、"貨物的追還"、"民事起訴欺詐"等。這些不同層次的交涉中，其"論理"中的理由來自各國買賣合同及國際銷售協議、貿易慣例，其中合同是關鍵。

　　(2)元理拒付。應該說，若正常的、講道理的人拒付均會事出有因。但若遇到元理拒付，賣方的談判應果斷:預告或實物扣押。若是鮮活時令貨物則馬上轉賣並保留索賠權;若是機器設備，則在保留一段時間後還可以轉賣並索賠可能的經濟損失;若價金較高，則應派專人談判，甚至可以找對方政府主管部門交涉，據理力爭"履行支付、賠償利息或是其他直接損失"，也可以找其"擔保人"或是"資力證明人"來履行支付收貨的義務，最後則是訴諸仲裁或是民事訴訟。如某太陽能電池項目，買方已支付預付金近百萬美元，由於買方內部經濟調整，在預付金支付一年後，其他義務均未履行。賣方堅持合同支付條款一一開餘額的信用證，而買方則希望餘額分兩次開證。賣方已收匯一年多但未實際履約，覺得買方受損也不小，同意考慮買方意見，但與律師商議後改變主意。買方談判人員在利用對方情緒、抑制律師糾纏不力致使洽談失敗。其實，賣方的這種行為極可能引起一場訴訟，如果買方認為百萬美元的壓力對他無法忍受而失去耐心時，會訴諸法律，賣方不僅會陷入聲譽危機，還要為其律師支付高額的報酬，而按有關預付金和義務的法律去評判，也未必偏向賣方。

　　(3)多付或少付。由於單與貨不符、工作中脫節、業務人員疏忽，會造成重覆開單，重覆付款，稱為合同規定多付或少付的情況。多付時，買方要交涉，因為作為賣方是不會著急退款的，除非個別外商出於信譽主動退款。一般情況下若是"明顯是非"，元爭議可言，僅及時"通告"退款即可，要註意時間限定，如果拖得很長、金額很大，或跨財政年度才發現，退款手續會很複雜。若是中間付款，則可洽談扣除後面的支付，利息損失自己承擔，因為多付與買方工作疏忽有關，損失應自負。當多付在合同履行末期的時候，賣方為了保證自己安排收匯，多不同意退款，而讓買方從保證金里扣除。這樣，一旦驗收有爭議時，被買方扣押的資金可以保留在最小限度內。當然若驗收失敗，買方還可以提條件來補償。

　　少付時，可用電傳交涉，一般買方應按理補付。談判時，賣方可視該項系中期支付還是末期支付而制定策略:在中期，可以通告買方迅速補付，否則扣押後面未交付的貨物和不履行服務的義務;在末期，則可以"備件和維護"為談判籌碼，也可以"減少或免除保證期"等於日壓買方補付。如果是賣方過錯造成，利息不補;若是買方的原因，則要求補償利息。

　　2.交貨不符合合同

　　有的賣主交貨數量短缺、規格型號不對，均違反了合同的構成要件。買方可以拒收貨物、解除合同、要求損害賠償，也可以退回貨物要求退其價金，或留下貨物經鑒定人評價後要求退回部分價金。對於"賣金子而交石頭"的賣主，則純屬行騙，不只是違約，已構成犯法，應予以追訴。

　　談判拒收貨物時，應考慮價金問題及違約的性質。若價金已支付，但僅是數量短缺，那麼拒收對買方來講弊大於利，此時宜收下已到的貨物，只談判補償短缺的部分，可取消該部分合同並要求退款補償或者附加某些補償條件再繼續執行短缺部分。如價金未付，也不宜拒收貨物，除非來貨對自己已元用處或無利可圖，只附加補償條件就可以執行。當違約性質為規格、型號與合同不符時，則無論價金是否已支付，均可拒收貨物，或者要求更換合同規定的貨物，還可以提出一定的補償條件，其間的一切費用均由賣方承擔。在涉及進口貨物時，還要配合海關部門。

　　作為中間商，會由於賣方的數量不足或型號不對，而影響自己與最終客戶的合同履行，經濟損失與錯過商機在所難免，因此以合同成立與否和要求賠償為談判基調也屬自然。總的來講，數量不符屬"部分違約"合同，不應解除全部合同，只能考慮短缺部分。就型號規格不符進行談判時，要羅列費用及損失，如價金利息、使用價值、市場利潤、銷售費用、人工費、報關費、運輸費、存儲費，這些費用和損失應客觀計算出來。

　　3.合約理解不一致

　　在具體的合約履行中，因為條款不明確而導致對合約理解的不一致而產生爭執也容易使得原合同不能順利履行。在簽訂合同的時候，交易的雙方沒有仔細推敲合同的條款，使得合同的某些條款模糊其辭、含糊不清。這就容易使雙方對合同的理解產生分歧，在履行合同的過程中各行其是，最後導致合同不能順利履行。

　　(二)履約中的談判策略

　　在合同履行中，由於以上種種原因導致合同不能順利履行。但是，交易雙方考慮到原合同如果能順利、認真地實施的話，還是能給交易雙方帶來巨大的利益。況且，如果撕毀原合同所費成本很高，因為雙方不可能在短時間內再找到比現在更合適的合作伙伴。在此情況下，交易雙方可以在原合同條件不變的前提下談判，這樣可以減少成本，不必要再浪費時間和精力來重新尋找另外的企業談判。這種做法

　　(一)履約後不能完全履行的原因

　　通常，合同在履約後不能履行的原因主要由兩方面引起:

　　1.最終使用與合同不符

　　商務談判經過磋商後簽訂了合同，但這並不代表商務談判就結束了。在雙方履行合約後，如果發現合約沒有如實履行，那麼雙方還要必須談判，這可能是由於最終使用與合同不符造成的。最終使用是指在合同中貨物或是別的工具、物品的最終使用目的、用途。如果最終使用與合同中的規定不符，自然原合同的履行就大打折扣，從而會影響一方的利益。

　　2.售後服務條件未能保證

　　儘管交易雙方在合同的履行中都比較負責認真，但是售後服務的條件未能保證也算是一種變相的違約。例如:經過多次的商務談判，交易雙方簽訂了合同規定貨物的交貨日期、地點、時間。貨物雖然按時交付了但是其售後服務卻非常差勁，從而導致了貨物或是機器不能正常運作。這也是一種對合約的不負責行為。

　　(二)履約後談判的策略

　　在履約後，交易方因為最終使用與合同不符或是售後服務條件未能保證，而導致了合同沒有順利完整地履行。那麼，作為己方應該尋求判斷是非的依據:商檢證明、權威機構檢測報告等，通過這些客觀的依據證明誰應該負責任。然後，交易雙方再坐到談判桌上，擺出這些客觀的證據進行再一次的談判。

• 聶元昆.商務談判學[M].高等教育出版社.2009--107頁