履约谈判

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　　履约谈判是指合同订立以后，在执行过程中所涉及的一系列谈判过程，是一种狭义谈判之后的再谈判。

　　(一)履约前未能实施的原因

　　一般来说，签订的合约须认真履行，履约前不能履行的原因主要有三方面:

　　1.政策变化

　　一般来说，在商务谈判终结后就必须签订合同与协议，然后双方都必须认真负责地履行合同。但是外部环境的不确定性可能导致事先签订的合同不能顺利履行，政策的变化带来的极大的不稳定性也可能会造成合同履行的困难。例如:在货物买卖中，买卖双方经过多次的磋商和谈判最后达成协议，商品的价格按30元/公斤成交。但是，由于国家为了调控经济而实行的价格限制政策，规定该商品的价格不能高于28元/公斤。所以，在双方履行合约前必须考虑到政策变化的因素。

　　2.不可抗力事故

　　不可抗力又称人力不可抗拒。它是指在货物买卖合同签订以后，不是由于订约者任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人不能预见和预防，又无法避免和克服的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方，可以免除履行合同的责任或延期履行合同。不可抗力是合同中的一项条款，也是一项法律原则。

　　3.企业内部原因

　　由于企业信用缺失导致不能履约。合同是建立在信用基础上的经济活动，当履约方不能恪守信用时，必然导致不能履约。我国市场准入机制尚不健全，会出现企业注册资本未到位、抽逃出资、会计报表不实、资产负债率高等情况，这些情况都会致使一些企业合同履约能力低下，不能履约。另外，许多企业内部合同管理制度不完善，存在洞，也会使得已签订的合同不能如期执行。

　　(二)履约前的谈判策略

　　1.在履约前的谈判中，双方考虑到一些不可控因素可能会导致原合同的部分条款履行困难。但是，由于经过多次的磋商和谈判后所签订的合同可以挝双方带来较大的经济利益，交易双方不愿意因为一些不可控制的因素而撤销合同，因为这样只能是一无所获。所以双方协商维护原合同，变更部分合同内容。

　　2.如果交易双方觉得政策变化或是不可抗力事故带来的损失要远大于履行合同所带来的收益，那么双方可以划分责任，撤销原合同。例如:在货物运输过程中，交易双方规定了到货时间。但是，由于考虑到海啸等不可抗力事故的发生，双方可以明确地划分清如有此类事故发生而影响交货，哪方应该负责，原合同是否还有效力。

　　3.履约前的合同谈判中，要对合同订立的必要性、可行性进行必要的研究，充分运用约定的权利，使双方的权利义务平等公正。同时，也要考虑对方缔约能力、履约能力及信用，避免与一些空壳公司或信誉极差的企业签订合同。在履约时，若发现对方没有如期进行履约，要在约定期内向对方提出抗辩。为增加履约的可靠性，签约谈判时可要求对方签订担保合同。另外，还要加强对自身合同文本的管理以避免文本丢失出现的违约或被骗现象。

　　(一)履约中不能履行的原因

　　一般而言，合同履约中不能履行主要由三方面原因引起:

　　1.货款支付与合同不符

　　支付违约反映在延迟支付或元理拒付上，也有买方多付而卖方不及时退款的情况。

　　(1)延迟支付。延迟支付分为有理延迟与元理延迟两种情况:有理延迟是相对合同支付条件的修改。如因客观原因，单证实际传递延误，卖方单证不符，买方因卖方知道的原因不能一时支付。这些情况下，卖方在谈判中应予以理解，使合同得以履行，但是要谈判新的支付期限并采取措施使支付能尽快履行。对于买方的原因延迟，则还要要求"利息"的偿付。实际情况中，利息的谈判已由银行的"付款通知单"解决，在该单上，银行已注上"某日起，已计息"。元理延迟系指沉默拖延和纠缠拖延支付，实属违约。有的买主既不付款也不说明理由，等"提示"后再应;有的是挑出单证或货物的任一差异来拖延，如"2张汇票，仅有1张"，"5份发票只有4份";有的货到的比单快，买方先提货看货，发现"货符合合同，但是不符合实际需要"，于是与卖方交涉，这一交涉就把支付延迟了。对此，卖方有两种反应:不理与论理。有的管理不善的企业，对延期付款不予查询、追究。而原则上应电传或电话提示，继而交涉谈判，根据询问所得的印象决定谈判态度。买方友善，则只重谈"支付期"及"利息"。否则，要谈判"货物的扣押"、"货物的追还"、"民事起诉欺诈"等。这些不同层次的交涉中，其"论理"中的理由来自各国买卖合同及国际销售协议、贸易惯例，其中合同是关键。

　　(2)元理拒付。应该说，若正常的、讲道理的人拒付均会事出有因。但若遇到元理拒付，卖方的谈判应果断:预告或实物扣押。若是鲜活时令货物则马上转卖并保留索赔权;若是机器设备，则在保留一段时间后还可以转卖并索赔可能的经济损失;若价金较高，则应派专人谈判，甚至可以找对方政府主管部门交涉，据理力争"履行支付、赔偿利息或是其他直接损失"，也可以找其"担保人"或是"资力证明人"来履行支付收货的义务，最后则是诉诸仲裁或是民事诉讼。如某太阳能电池项目，买方已支付预付金近百万美元，由于买方内部经济调整，在预付金支付一年后，其他义务均未履行。卖方坚持合同支付条款一一开余额的信用证，而买方则希望余额分两次开证。卖方已收汇一年多但未实际履约，觉得买方受损也不小，同意考虑买方意见，但与律师商议后改变主意。买方谈判人员在利用对方情绪、抑制律师纠缠不力致使洽谈失败。其实，卖方的这种行为极可能引起一场诉讼，如果买方认为百万美元的压力对他无法忍受而失去耐心时，会诉诸法律，卖方不仅会陷入声誉危机，还要为其律师支付高额的报酬，而按有关预付金和义务的法律去评判，也未必偏向卖方。

　　(3)多付或少付。由于单与货不符、工作中脱节、业务人员疏忽，会造成重复开单，重复付款，称为合同规定多付或少付的情况。多付时，买方要交涉，因为作为卖方是不会着急退款的，除非个别外商出于信誉主动退款。一般情况下若是"明显是非"，元争议可言，仅及时"通告"退款即可，要注意时间限定，如果拖得很长、金额很大，或跨财政年度才发现，退款手续会很复杂。若是中间付款，则可洽谈扣除后面的支付，利息损失自己承担，因为多付与买方工作疏忽有关，损失应自负。当多付在合同履行末期的时候，卖方为了保证自己安排收汇，多不同意退款，而让买方从保证金里扣除。这样，一旦验收有争议时，被买方扣押的资金可以保留在最小限度内。当然若验收失败，买方还可以提条件来补偿。

　　少付时，可用电传交涉，一般买方应按理补付。谈判时，卖方可视该项系中期支付还是末期支付而制定策略:在中期，可以通告买方迅速补付，否则扣押后面未交付的货物和不履行服务的义务;在末期，则可以"备件和维护"为谈判筹码，也可以"减少或免除保证期"等于日压买方补付。如果是卖方过错造成，利息不补;若是买方的原因，则要求补偿利息。

　　2.交货不符合合同

　　有的卖主交货数量短缺、规格型号不对，均违反了合同的构成要件。买方可以拒收货物、解除合同、要求损害赔偿，也可以退回货物要求退其价金，或留下货物经鉴定人评价后要求退回部分价金。对于"卖金子而交石头"的卖主，则纯属行骗，不只是违约，已构成犯法，应予以追诉。

　　谈判拒收货物时，应考虑价金问题及违约的性质。若价金已支付，但仅是数量短缺，那么拒收对买方来讲弊大于利，此时宜收下已到的货物，只谈判补偿短缺的部分，可取消该部分合同并要求退款补偿或者附加某些补偿条件再继续执行短缺部分。如价金未付，也不宜拒收货物，除非来货对自己已元用处或无利可图，只附加补偿条件就可以执行。当违约性质为规格、型号与合同不符时，则无论价金是否已支付，均可拒收货物，或者要求更换合同规定的货物，还可以提出一定的补偿条件，其间的一切费用均由卖方承担。在涉及进口货物时，还要配合海关部门。

　　作为中间商，会由于卖方的数量不足或型号不对，而影响自己与最终客户的合同履行，经济损失与错过商机在所难免，因此以合同成立与否和要求赔偿为谈判基调也属自然。总的来讲，数量不符属"部分违约"合同，不应解除全部合同，只能考虑短缺部分。就型号规格不符进行谈判时，要罗列费用及损失，如价金利息、使用价值、市场利润、销售费用、人工费、报关费、运输费、存储费，这些费用和损失应客观计算出来。

　　3.合约理解不一致

　　在具体的合约履行中，因为条款不明确而导致对合约理解的不一致而产生争执也容易使得原合同不能顺利履行。在签订合同的时候，交易的双方没有仔细推敲合同的条款，使得合同的某些条款模糊其辞、含糊不清。这就容易使双方对合同的理解产生分歧，在履行合同的过程中各行其是，最后导致合同不能顺利履行。

　　(二)履约中的谈判策略

　　在合同履行中，由于以上种种原因导致合同不能顺利履行。但是，交易双方考虑到原合同如果能顺利、认真地实施的话，还是能给交易双方带来巨大的利益。况且，如果撕毁原合同所费成本很高，因为双方不可能在短时间内再找到比现在更合适的合作伙伴。在此情况下，交易双方可以在原合同条件不变的前提下谈判，这样可以减少成本，不必要再浪费时间和精力来重新寻找另外的企业谈判。这种做法

　　(一)履约后不能完全履行的原因

　　通常，合同在履约后不能履行的原因主要由两方面引起:

　　1.最终使用与合同不符

　　商务谈判经过磋商后签订了合同，但这并不代表商务谈判就结束了。在双方履行合约后，如果发现合约没有如实履行，那么双方还要必须谈判，这可能是由于最终使用与合同不符造成的。最终使用是指在合同中货物或是别的工具、物品的最终使用目的、用途。如果最终使用与合同中的规定不符，自然原合同的履行就大打折扣，从而会影响一方的利益。

　　2.售后服务条件未能保证

　　尽管交易双方在合同的履行中都比较负责认真，但是售后服务的条件未能保证也算是一种变相的违约。例如:经过多次的商务谈判，交易双方签订了合同规定货物的交货日期、地点、时间。货物虽然按时交付了但是其售后服务却非常差劲，从而导致了货物或是机器不能正常运作。这也是一种对合约的不负责行为。

　　(二)履约后谈判的策略

　　在履约后，交易方因为最终使用与合同不符或是售后服务条件未能保证，而导致了合同没有顺利完整地履行。那么，作为己方应该寻求判断是非的依据:商检证明、权威机构检测报告等，通过这些客观的依据证明谁应该负责任。然后，交易双方再坐到谈判桌上，摆出这些客观的证据进行再一次的谈判。

• 聂元昆.商务谈判学[M].高等教育出版社.2009--107页