合同文本談判

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　　合同文本談判是指商業交易條件形成後的法律鑒證文字談判。合同文本既有法律的原則約束，又有談判者的主觀能動作用。其主要表現形式為合同正文和合同附件。

　　(一)合同正文的結構

　　合同正文的結構，即通常所講的合同條文或合同條款的構成。每一筆交易都有相應的合同條款來反映，條款或多或少，絕非隨意而為，而有其內在規則：該多的條款不能少，該少的條款不必多。

　　1．合同條款的分類。合同條款可以分為基本條款和補充條款。基本條款包括商品名稱、品質規格、數量、價格條件、包裝、交貨條件和付款條件，補充條款包括保險、檢驗、索賠、不可抗力、仲裁條款等。

　　2．合同正文條款的組合原則。

　　(1)量體裁衣原則。書寫合同正文，猶如給人裁衣，應先量體而後裁製，否則，縫製不出合體的衣著，也寫不出合適的合同正文。若將簡單的交易以複雜的合同體現，猶如孩著成人裝；若將複雜的交易以簡單的合同體現，又如大人著童裝。二者既可笑，又不達目的。

　　量體裁衣原則包括兩層意思：第一，結構分量。以貨物交易與技術交易為例，單一的商品交易合同在結構上可能為輕型，合同條款也許10餘條就足以說明雙方的責權問題。而技術交易則可能涉及硬體軟體，條款使用量必然很大，否則說不清交易各方的權利和義務。第二，用語分寸。用語分寸，首先是指各條款的命名要貼切，能夠準確地反映交易性質；其次是指各條款的用語量要合適，能夠準確反映交易內容。總之，說明瞭交易內容即可，不要過於迷戀於文字游戲，否則會使主題內容模糊不清。

　　(2)綱舉目張原則。是指合同條款組合應從綱抓起，並以此帶出分條目的書寫原則。合同條款的“綱”為基本條款，“目”為補充條款。這一原則反映了合同正文撰寫中的次序規則和主從規則。

　　第一，次序規則。即在思考和撰寫合同正文時，應首先將合同的基本條款提煉出來。所謂“提煉”，是指針對各種不同的交易使基礎的條款具有活力和變化性。例如，合同品質條款，在商品交易中可以表述為產品規格條款，而在許可證技術交易中又可表述為許可證條款。基本條款定位後，補充條款就好辦了。

　　第二，主從規則。即在合同正文的思考E應遵循基本條款是主導地位條款，補充條款是為其服務或隨其演變的從屬地位條款的原則。例如，品質條款的命名發生變化後，補充條款應隨之呼應。

　　(二)合同正文的談判組織

　　在合同正文談判的組織實施過程中，應遵循語意一致、前後呼應、公正實用、隨談隨寫等原則。

　　1．語意一致原則。這是指雙方使用的語言與所想表達的意願應完全一致的原則。不同國籍不同文化背景的談判者談判時，這一點尤為重要。為了實現這一原則，必須遵守以下幾條規則：

　　(1)共識規則。是指不同文化背景的談判者必須放棄各自的獨特性而取雙方能夠達成共識或能準確表明雙方意願的字句。按此規則，在合同條文中不得採用諸如土語及其他不同文字之間無法絕對準確對應的描述性用詞。例如，法文“Séjour”一詞，在描述專家費用時就易引起誤會，因為中文譯為“逗留”。如規定逗留費用由中方負責，那麼該包括哪些內容呢?法國人會說：“在中國期問所發生的所有費用。”這將包括吃、住、行以及相關延伸費用。顯然該詞不合中國的習慣，雙方可按“共識規則”放棄該詞，改換另一種雙方認可的表達方式。

　　(2)簡明規則。是指合同文字造句過程中應堅持簡單、達意，應避免法律式的造句，避免多定語的句型。以簡單句型表達明確無誤的意願，即便是複雜內涵，也可以分解方式依層次表述。

　　(3)用詞一致規則。在合同正文描述中，用詞較多，詞義對雙方來講應該一致。當合同中多處使用同一單詞時，它代表的詞意應相同。詞義在不同的行為上應予以區別，因為文字豐富而將同一行為以不同單詞予以表述時，切記註意同義詞中的相異性，慎防雙方在執行合同時造成誤會。例如，“驗收”與“檢驗”，分階段的檢查稱為檢驗，最後的檢查稱為驗收，驗收中有多個檢驗行為。這些詞意常常引起誤會，雙方理解詞義不同造成的糾紛時而有之。為了減少不必要的麻煩，常常需要共同設定一個條款專門對合同中的用詞進行定義。

　　2．前後呼應原則。這是指合同正文各條款之問或構成合同的各文件之間應相互呼應，渾然一體。呼應的主要是本質條件，應有一致的規定，各條文之問有互補作用，在組織談判時協調進行。

　　(1)條件一致性規則。在合同文本中各條款與各文件之間對同一事物的規定應該一致，以避免合同內容混亂，甚至失效。例如，合同正文對驗收條件明確規定：“一次驗收不合格，可進行第二次驗收。第二次驗收時，若責任在賣方，則一切費用由賣方承擔。”而技術附件中不可規定：“一次驗收不合格時，可進行第二次驗收。第二次驗收時，若責任在賣方，則買方不支付賣方技術指導費。”這樣兩個規定出現了“一切費用”和“技術指導費”，形成差異，造成混亂。

　　(2)互補規則。即在合同條文談判時各條文和各文件之間的內容互相補充，互相引證。例如，數字條件不能代表全部交易條件時，文字條件的規定予以補充。又如，合同的罰款計算公式，可在合同正文中描述，也可作引證“見合同附件”。應當註意的是，作為互補的引證形式出現時，必須有完備的相互引證規定。否則，相互引證不僅不能落實，反而成了談判中的漏洞。

　　3．公正實用原則。這是指合同條文本質內容規定的義務，對合同項下交易來說是客觀的，對交易雙方來說是平等的，其履約是可行的。公正實用原則表現為合法性和均衡性。

　　(1)合法性。在合同正文的談判中，一切條文的本質精神都應符合合同項下交易的行業和國際公認的習慣或相關法律精神，以及交易各方所在國的有關法律規定。否則，在某一方看來是十分漂亮的合同，只不過是一紙空文，雙方的談判也會成為無效勞動。至於制約合同交易的習慣、法律等具體內容，因交易物不同、交易對象不同，難以一一羅列，談判者應事先調查研究。但所有關於公眾衛生、道德水準、國家安全、偽造、走私、逃稅等條文，都會受到執法人的關註，談判者也應引起警惕，決不可因小失大。

　　(2)均衡性。是指合同條文從整體形式到實質的義務規定，對交易雙方是對等的，反映的是文字對等與條件的對等，其中條件對等是關鍵，文字對等既反映在整體條文的結構上，也反映在各條款的寫法上。

　　4．隨談隨寫原則。這是指合同文本談判中，必須堅持隨著談判議題的完成將結果寫成文章，納入條文之中的做法。該原則反映在以下兩個方面：

　　(1)口頭協議變文字協議。談判合同條文從表意開始，多為口頭來口頭往，有時雙方表意上似乎達成一致，但不等於真正的協議，只有在文字上也表述出相同意思，才可稱為達成協議。這一規則從以文字為準的經商習慣看，已無可爭議，但做起來並不簡單。首先，口頭上的協議理解不走樣，準確表述雙方立場，力爭口頭上的意見成為真正協議；其次，從口頭轉到文字時，文字表述要準確翻譯口頭協議，不應因造句、選詞而使口頭協議的意思曲解；最後，在VJ頭與文字轉換過程中，嚴防反悔口頭協議的內容。

　　(2)文字完成及時。合同條文談判結果變成文字時，常常遇到內容、用詞、表述方式三個方面的問題。因此，要求合同條文的談判及時完成文字工作，以減少誤會。最及時的方式是“文字來文字往”的談判方式，具體地，合同條文談判時必須以文字草案為依據，逐條討論，逐條修改。修改時，應以文字提出方案，討論時以文字提案為據，結束談判時，文稿也隨之完成。各方所擁有的成稿均具有一致的文字表述。

　　合同附件是合同不可分割的組成部分，與合同正文具有同等的法律效力。在書寫格式上，是合同正文的轉文；在合同義務上，是正文描述義務的補充；在構建的複雜程度上，與合同正文成反比，合同正文越複雜，合同附件就越簡單；反之，合同正文越簡單，合同附件就越複雜。

　　(一)合同附件的構成

　　合同附件不是孤立、隨意的，而是依附合同正文而存在。合同附件源自正文，應正文需要而產生，這一特性決定了合同附件的種類，也決定了合同附件的構成。

　　1．技術附件。技術附件是合同附件的主體，包括技術指標(有時稱產品規格、經濟技術指標)、技術資料(有時稱資料清單)、供貨清單、技術服務(有時分為技術指導和技術培訓)、交付進度(有時稱工程進度)、聯合設計、聯合製造部分設備、選用當地原材料、驗收方法等技術性的合同附件。

　　2．政策性附件。政策性附件多為政府出面帶有外交色彩的文件，有時獨立於合同之外，有時插入合同附件之中，不論其以何種形式存在，在合同正文中均已指定其為合同不可分割的一部分，故仍具有合同附件的效應。該類附件的名稱多為“××的諒解備忘錄”、“關於××的協議書”，處理的都是敏感性的問題，屬絕密文件。

　　3．金融性附件。金融性附件有銀行出面談判的合同項下的“信貸協議”，有雙方認可的“保函格式”。

　　除以上三類附件外，有時還有文辭方面的附件，如術語解釋、縮寫表等。

　　需要註意的是，如果合同中存在附件，那麼合同正文開宗明義的第一任務就是許諾附件存在。這種許諾提出了一個談判新目標，即建立合同附件。合同正文既已提出了目標，附件就處在合同責任的高度了，否則，談判任務就不能算完成。

　　(二)合同附件的談判原則

　　1．運用行業習慣。談判者無論多麼機敏，也無法改變行業中已經形成的認識與做法，即為具有該行業知識的人所承認的具有一定真理性的習慣。例如，繼電器是否要做硫化試驗、防鹽霧試驗。這不是賣方主觀是否願意的問題，而是元器件行業對應用於環境苛刻的產品的普遍要求。又如產品的合格率，儘管賣方會有意保護自己，但行業標準告訴我們，若某產品合格率低於某數則視為不正常。

　　2．與合同掛鉤。行業習慣的原則會使不少糾紛得以解決，但仍應與合同條文結合處理。這是因為：(1)通過商務人員、法律人員的談判，支援技術人員的談判；(2)通過技術附件和合同條款的聯合談判，使雙方條件得以平等和均衡。

　　3．同價格條件掛鉤。由於技術附件文字所能同意的條件均可給出一定的價值，在談判遇到分歧時，常可在合同價格談判中再次審議，以價格籌碼來調整附件文字條件。例如，技術水平高低、設備性能優劣、供貨數量、服務周到與否，均可用價值觀念來平衡供求矛盾。這種與價格掛鉤的談判組織方法，對解決技術附件的談判分歧很有效。

　　交易的介質——法律依據是合同。合同文本的結構及談判尤顯重要，它對談判手有特定的原則要求。

　　1．條款有性、構成為規。談合同文本首先應分清條款的特性。一般合同由基礎條款和特殊條款構成。基礎條款系構成合約的要素條款(標的、數量和質量、價格或者酬金、履行的期限、地點和方式、違約責任)。特殊條款系對基礎條款補充性的條款。利益性條款描述雙方的權利和義務。

　　合同正文應有多少條款，附有多少附件(技術的、行政的、金融的)均取決於交易內容，其原則是“量體裁衣”。

　　2．正附一體、相輔相成。在談判正文和附件時，應堅持語義一致，前呼後應，交易的意思貫通全文。在利益與和諧的要求上，正文和附件互相引證，絕無疏漏。在談判過程中，正文與附件互相掛鉤，同步前進，若有先後，則互相保留應有的餘地。