合同文本谈判

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什么是合同文本谈判[1]

  合同文本谈判是指商业交易条件形成后的法律鉴证文字谈判。合同文本既有法律的原则约束,又有谈判者的主观能动作用。其主要表现形式为合同正文和合同附件。

合同文本谈判的内容[1]

合同正文的谈判

  (一)合同正文的结构

  合同正文的结构,即通常所讲的合同条文或合同条款的构成。每一笔交易都有相应的合同条款来反映,条款或多或少,绝非随意而为,而有其内在规则:该多的条款不能少,该少的条款不必多。

  1.合同条款的分类。合同条款可以分为基本条款和补充条款。基本条款包括商品名称、品质规格、数量、价格条件包装、交货条件和付款条件,补充条款包括保险、检验、索赔不可抗力仲裁条款等。

  2.合同正文条款的组合原则。

  (1)量体裁衣原则。书写合同正文,犹如给人裁衣,应先量体而后裁制,否则,缝制不出合体的衣着,也写不出合适的合同正文。若将简单的交易以复杂的合同体现,犹如孩着成人装;若将复杂的交易以简单的合同体现,又如大人着童装。二者既可笑,又不达目的。

  量体裁衣原则包括两层意思:第一,结构分量。以货物交易与技术交易为例,单一的商品交易合同在结构上可能为轻型,合同条款也许10余条就足以说明双方的责权问题。而技术交易则可能涉及硬件软件,条款使用量必然很大,否则说不清交易各方的权利和义务。第二,用语分寸。用语分寸,首先是指各条款的命名要贴切,能够准确地反映交易性质;其次是指各条款的用语量要合适,能够准确反映交易内容。总之,说明了交易内容即可,不要过于迷恋于文字游戏,否则会使主题内容模糊不清。

  (2)纲举目张原则。是指合同条款组合应从纲抓起,并以此带出分条目的书写原则。合同条款的“纲”为基本条款,“目”为补充条款。这一原则反映了合同正文撰写中的次序规则和主从规则。

  第一,次序规则。即在思考和撰写合同正文时,应首先将合同的基本条款提炼出来。所谓“提炼”,是指针对各种不同的交易使基础的条款具有活力和变化性。例如,合同品质条款,在商品交易中可以表述为产品规格条款,而在许可证技术交易中又可表述为许可证条款。基本条款定位后,补充条款就好办了。

  第二,主从规则。即在合同正文的思考E应遵循基本条款是主导地位条款,补充条款是为其服务或随其演变的从属地位条款的原则。例如,品质条款的命名发生变化后,补充条款应随之呼应。

  (二)合同正文的谈判组织

  在合同正文谈判的组织实施过程中,应遵循语意一致、前后呼应、公正实用、随谈随写等原则。

  1.语意一致原则。这是指双方使用的语言与所想表达的意愿应完全一致的原则。不同国籍不同文化背景的谈判者谈判时,这一点尤为重要。为了实现这一原则,必须遵守以下几条规则:

  (1)共识规则。是指不同文化背景的谈判者必须放弃各自的独特性而取双方能够达成共识或能准确表明双方意愿的字句。按此规则,在合同条文中不得采用诸如土语及其他不同文字之间无法绝对准确对应的描述性用词。例如,法文“Séjour”一词,在描述专家费用时就易引起误会,因为中文译为“逗留”。如规定逗留费用由中方负责,那么该包括哪些内容呢?法国人会说:“在中国期问所发生的所有费用。”这将包括吃、住、行以及相关延伸费用。显然该词不合中国的习惯,双方可按“共识规则”放弃该词,改换另一种双方认可的表达方式。

  (2)简明规则。是指合同文字造句过程中应坚持简单、达意,应避免法律式的造句,避免多定语的句型。以简单句型表达明确无误的意愿,即便是复杂内涵,也可以分解方式依层次表述。

  (3)用词一致规则。在合同正文描述中,用词较多,词义对双方来讲应该一致。当合同中多处使用同一单词时,它代表的词意应相同。词义在不同的行为上应予以区别,因为文字丰富而将同一行为以不同单词予以表述时,切记注意同义词中的相异性,慎防双方在执行合同时造成误会。例如,“验收”与“检验”,分阶段的检查称为检验,最后的检查称为验收,验收中有多个检验行为。这些词意常常引起误会,双方理解词义不同造成的纠纷时而有之。为了减少不必要的麻烦,常常需要共同设定一个条款专门对合同中的用词进行定义。

  2.前后呼应原则。这是指合同正文各条款之问或构成合同的各文件之间应相互呼应,浑然一体。呼应的主要是本质条件,应有一致的规定,各条文之问有互补作用,在组织谈判时协调进行。

  (1)条件一致性规则。在合同文本中各条款与各文件之间对同一事物的规定应该一致,以避免合同内容混乱,甚至失效。例如,合同正文对验收条件明确规定:“一次验收不合格,可进行第二次验收。第二次验收时,若责任在卖方,则一切费用由卖方承担。”而技术附件中不可规定:“一次验收不合格时,可进行第二次验收。第二次验收时,若责任在卖方,则买方不支付卖方技术指导费。”这样两个规定出现了“一切费用”和“技术指导费”,形成差异,造成混乱。

  (2)互补规则。即在合同条文谈判时各条文和各文件之间的内容互相补充,互相引证。例如,数字条件不能代表全部交易条件时,文字条件的规定予以补充。又如,合同的罚款计算公式,可在合同正文中描述,也可作引证“见合同附件”。应当注意的是,作为互补的引证形式出现时,必须有完备的相互引证规定。否则,相互引证不仅不能落实,反而成了谈判中的漏洞。

  3.公正实用原则。这是指合同条文本质内容规定的义务,对合同项下交易来说是客观的,对交易双方来说是平等的,其履约是可行的。公正实用原则表现为合法性和均衡性。

  (1)合法性。在合同正文的谈判中,一切条文的本质精神都应符合合同项下交易的行业和国际公认的习惯或相关法律精神,以及交易各方所在国的有关法律规定。否则,在某一方看来是十分漂亮的合同,只不过是一纸空文,双方的谈判也会成为无效劳动。至于制约合同交易的习惯、法律等具体内容,因交易物不同、交易对象不同,难以一一罗列,谈判者应事先调查研究。但所有关于公众卫生、道德水准、国家安全、伪造、走私逃税等条文,都会受到执法人的关注,谈判者也应引起警惕,决不可因小失大。

  (2)均衡性。是指合同条文从整体形式到实质的义务规定,对交易双方是对等的,反映的是文字对等与条件的对等,其中条件对等是关键,文字对等既反映在整体条文的结构上,也反映在各条款的写法上。

  4.随谈随写原则。这是指合同文本谈判中,必须坚持随着谈判议题的完成将结果写成文章,纳入条文之中的做法。该原则反映在以下两个方面:

  (1)口头协议变文字协议。谈判合同条文从表意开始,多为口头来口头往,有时双方表意上似乎达成一致,但不等于真正的协议,只有在文字上也表述出相同意思,才可称为达成协议。这一规则从以文字为准的经商习惯看,已无可争议,但做起来并不简单。首先,口头上的协议理解不走样,准确表述双方立场,力争口头上的意见成为真正协议;其次,从口头转到文字时,文字表述要准确翻译口头协议,不应因造句、选词而使口头协议的意思曲解;最后,在VJ头与文字转换过程中,严防反悔口头协议的内容。

  (2)文字完成及时。合同条文谈判结果变成文字时,常常遇到内容、用词、表述方式三个方面的问题。因此,要求合同条文的谈判及时完成文字工作,以减少误会。最及时的方式是“文字来文字往”的谈判方式,具体地,合同条文谈判时必须以文字草案为依据,逐条讨论,逐条修改。修改时,应以文字提出方案,讨论时以文字提案为据,结束谈判时,文稿也随之完成。各方所拥有的成稿均具有一致的文字表述。

合同附件的谈判

  合同附件是合同不可分割的组成部分,与合同正文具有同等的法律效力。在书写格式上,是合同正文的转文;在合同义务上,是正文描述义务的补充;在构建的复杂程度上,与合同正文成反比,合同正文越复杂,合同附件就越简单;反之,合同正文越简单,合同附件就越复杂。

  (一)合同附件的构成

  合同附件不是孤立、随意的,而是依附合同正文而存在。合同附件源自正文,应正文需要而产生,这一特性决定了合同附件的种类,也决定了合同附件的构成。

  1.技术附件。技术附件是合同附件的主体,包括技术指标(有时称产品规格、经济技术指标)、技术资料(有时称资料清单)、供货清单、技术服务(有时分为技术指导和技术培训)、交付进度(有时称工程进度)、联合设计、联合制造部分设备、选用当地原材料、验收方法等技术性的合同附件。

  2.政策性附件。政策性附件多为政府出面带有外交色彩的文件,有时独立于合同之外,有时插入合同附件之中,不论其以何种形式存在,在合同正文中均已指定其为合同不可分割的一部分,故仍具有合同附件的效应。该类附件的名称多为“××的谅解备忘录”、“关于××的协议书”,处理的都是敏感性的问题,属绝密文件。

  3.金融性附件。金融性附件有银行出面谈判的合同项下的“信贷协议”,有双方认可的“保函格式”。

  除以上三类附件外,有时还有文辞方面的附件,如术语解释、缩写表等。

  需要注意的是,如果合同中存在附件,那么合同正文开宗明义的第一任务就是许诺附件存在。这种许诺提出了一个谈判新目标,即建立合同附件。合同正文既已提出了目标,附件就处在合同责任的高度了,否则,谈判任务就不能算完成。

  (二)合同附件的谈判原则

  1.运用行业习惯。谈判者无论多么机敏,也无法改变行业中已经形成的认识与做法,即为具有该行业知识的人所承认的具有一定真理性的习惯。例如,继电器是否要做硫化试验、防盐雾试验。这不是卖方主观是否愿意的问题,而是元器件行业对应用于环境苛刻的产品的普遍要求。又如产品的合格率,尽管卖方会有意保护自己,但行业标准告诉我们,若某产品合格率低于某数则视为不正常。

  2.与合同挂钩。行业习惯的原则会使不少纠纷得以解决,但仍应与合同条文结合处理。这是因为:(1)通过商务人员、法律人员的谈判,支援技术人员的谈判;(2)通过技术附件和合同条款的联合谈判,使双方条件得以平等和均衡。

  3.同价格条件挂钩。由于技术附件文字所能同意的条件均可给出一定的价值,在谈判遇到分歧时,常可在合同价格谈判中再次审议,以价格筹码来调整附件文字条件。例如,技术水平高低、设备性能优劣、供货数量、服务周到与否,均可用价值观念来平衡供求矛盾。这种与价格挂钩的谈判组织方法,对解决技术附件的谈判分歧很有效。

合同文本谈判的原则[2]

  交易的介质——法律依据是合同。合同文本的结构及谈判尤显重要,它对谈判手有特定的原则要求。

  1.条款有性、构成为规。谈合同文本首先应分清条款的特性。一般合同由基础条款和特殊条款构成。基础条款系构成合约的要素条款(标的、数量和质量价格或者酬金、履行的期限、地点和方式、违约责任)。特殊条款系对基础条款补充性的条款。利益性条款描述双方的权利和义务。

  合同正文应有多少条款,附有多少附件(技术的、行政的、金融的)均取决于交易内容,其原则是“量体裁衣”。

  2.正附一体、相辅相成。在谈判正文和附件时,应坚持语义一致,前呼后应,交易的意思贯通全文。在利益与和谐的要求上,正文和附件互相引证,绝无疏漏。在谈判过程中,正文与附件互相挂钩,同步前进,若有先后,则互相保留应有的余地。

参考文献

  1. 1.0 1.1 方其主编.第十四章 商务谈判的法律规定 商务谈判 理论、技巧、案例(第三版).中国人民大学出版社,2011.06.
  2. 严思忆.第八章 国际商务谈判 贸易.中信出版社,1998年09月第1版.
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