先用權抗辯

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　　先用權抗辯是指根據《專利法》六十九條第二款的規定，某項發明創造在專利申請人提出專利申請之前，如果他人已經製造了相同的產品、使用了相同的方法或者已經做好了製造專利產品、使用專利方法的必要準備，則在該發明創造被授予專利權後，他人仍有權繼續在原有的範圍內製造或者使用該項發明創造，其製造和使用行為不被視為侵犯專利權。

　　在專利侵權訴訟中，提出先用權抗辯的必要前提條件是抗辯人通過合法手段在專利申請日前已掌握與涉案專利技術方案相同的技術並實際製造、使用或已作好製造、使用的必要準備。

　　（1）取得先用權的行為條件

　　對於產品專利權而言，能夠產生先用權的行為只包括在專利申請日之前已經製造相同產品或者已經作好製造的必要準備，不包括使用、許諾銷售、銷售、進口相同產品的行為；對於方法專利權而言，能夠產生先用權的行為只包括在專利申請日之前已經使用相同方法或者已經作好使用專利方法的必要準備，不包括使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品的行為。

　　“作好必要準備”要求準備工作是為實施該發明創造而進行的技術性準備工作。一般性準備工作，例如購買地皮，裝設水電，市場分析，配備管理人員等不能認為是作好了實施該項發明創造的必要準備。技術性準備工作，一般指完成主要技術圖紙、工藝文件；或者製造、購買主要設備、原材料。

　　（2）先用權的信息來源

　　先用權人實施發明創造的信息來源必須是先用權人自己獨立研究開發出來或者通過合法途徑獲得的。先用權的信息來源包括如下途徑：①先用權人自己在發明創造申請專利前就已經通過獨立研發獲得發明創造的內容；②在《專利法》第二十四條規定的新穎性寬限期內，一項發明創造的發明人在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上展出了其發明創造，或者在規定級別的學術會議上發表了其發明創造，先用權人直接或間接從公開的信息中獲知該發明創造的內容；③專利權人在申請專利之前，將發明創造的內容告訴了先用者。

　　先用權人非法獲得發明創造的內容，實施先用行為的，不能主張先用權抗辯。非法獲得的來源既包括通過非法途徑從後來申請專利的人那裡獲得，也包括通過非法途徑從他人那裡獲得。非法獲得的方式既包括以剽竊或者其他違法方式從他人那裡獲知有關發明創造，也包括獲知者在合法獲得信息後，違背相關保密、不予實施的約定實施發明創造的情形。

　　（3）先用權的範圍

　　先用權人必須在原有範圍內製造、使用發明創造才能享有先用權抗辯。“原有範圍”，包括專利申請日前已經具有的生產規模以及利用已有的生產設備或者根據已有的生產準備可以達到的生產規模。在申請日前實際生產規模小於可以達到的生產規模的情況下，先用權人可以將實際生產規模擴大到可以達到的生產規模。當先用權人實施專利的行為超出了原有範圍時，在原有範圍之內的實施行為不視為侵犯專利權的行為，超出原有範圍的部分實施行為屬於侵犯專利權的行為。

　　（4）允許先用權人實施的行為

　　先用權人在原有範圍內繼續實施的行為，對產品專利權而言，包括製造、使用相同產品，還包括許諾銷售、銷售製造出來的產品；對方法專利權而言，包括使用相同方法，還包括銷售、許諾銷售、使用依照專利方法直接獲得的產品。

　　值得註意的是，雖然《專利法》六十九條第二款規定取得先用權的行為和先用權人實施專利的行為都採用“製造、使用”這一術語，兩者應該具有不同的含義。對於先用權人實施專利的行為，如果僅限於“製造、使用”專利產品，而製造出來的產品不能銷售，先用權制度將形同虛設。因此，先用權人繼續實施專利的行為應該擴展到銷售、許諾銷售，但是不應該包括進口專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，因為進口產品的行為與先用權人的先用行為並無關聯。此外，先用權人不能許可他人實施有關專利，也不能單獨轉讓先用權，先用權只能連同先用權人的企業一起轉讓和繼承。

　　當先用技術在申請日之前已經使用公開，構成涉案專利的現有技術時，先用權人既可以主張先用權抗辯也可以主張現有技術抗辯，非先用權人只能主張現有技術抗辯。

　　基於《專利法》及司法解釋的規定，在專利侵權訴訟中，被控侵權人既可以進行現有技術（現有設計）抗辯，也可以進行先用權抗辯。這兩種抗辯方式的不同之處在於：

　　（一）抗辯主體不同

　　先用權抗辯，只有產品製造者、方法使用者才能行使，產品的銷售者或者使用者不享有先用抗辯權。

　　現有設計抗辯，被控侵權一方無論是製造者、銷售者、許諾銷售者、使用者均可以引用現有設計抗辯。

　　（二）適用範圍的限制

　　在先用權抗辯成立的情況下，先用者只能在原有範圍內實施。

　　現有技術（現有設計）抗辯對此沒有任何限制，若抗辯成立，則抗辯人可以按照其意願在任何範圍內實施有關技術。

　　（三）適用條件不同

　　第一，先用權抗辯中，先用權的產生必須在申請日之前進行實施有關技術或者為之作好必要準備的行為。先用權規定為製造、使用，或者為製造、使用做好必要準備的行為應該當時沒有公開，尚未構成現有技術，未包括銷售行為，因為製造或者使用並未導致技術公開。如果先用權人在專利申請日前已將產品或者方法公開，如公開銷售了產品，則會因喪失新穎性而不應或者專利權。先用權抗辯顯然以專利有效為前提。現有技術抗辯的目的是簡化程式，對原本喪失新穎性的專利在不宣告無效的前提下，直接認定不構成侵權。現有技術（現有設計）抗辯中，抗辯人在任何時候開始實施都是合法的，即使在專利申請日之後、專利申請公開之後或者授予專利權之後才開始予以實施也依然如此。

　　第二，先用權抗辯，要求先用人以合法的方式獲得其實施的技術。現有技術（現有設計）抗辯沒有限制，既然已經破壞了專利的新穎性，任何人都能自由實施的現有技術（現有設計），就談不上其獲知方式是否合法的問題。

　　（四）與專利新穎性的關係

　　先用權抗辯，無關專利的新穎性問題。現有技術抗辯，破獲了專利的新穎性；所以現有技術抗辯的證據經常與專利無效的證據重疊。