先用权抗辩

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　　先用权抗辩是指根据《专利法》六十九条第二款的规定，某项发明创造在专利申请人提出专利申请之前，如果他人已经制造了相同的产品、使用了相同的方法或者已经做好了制造专利产品、使用专利方法的必要准备，则在该发明创造被授予专利权后，他人仍有权继续在原有的范围内制造或者使用该项发明创造，其制造和使用行为不被视为侵犯专利权。

　　在专利侵权诉讼中，提出先用权抗辩的必要前提条件是抗辩人通过合法手段在专利申请日前已掌握与涉案专利技术方案相同的技术并实际制造、使用或已作好制造、使用的必要准备。

　　（1）取得先用权的行为条件

　　对于产品专利权而言，能够产生先用权的行为只包括在专利申请日之前已经制造相同产品或者已经作好制造的必要准备，不包括使用、许诺销售、销售、进口相同产品的行为；对于方法专利权而言，能够产生先用权的行为只包括在专利申请日之前已经使用相同方法或者已经作好使用专利方法的必要准备，不包括使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。

　　“作好必要准备”要求准备工作是为实施该发明创造而进行的技术性准备工作。一般性准备工作，例如购买地皮，装设水电，市场分析，配备管理人员等不能认为是作好了实施该项发明创造的必要准备。技术性准备工作，一般指完成主要技术图纸、工艺文件；或者制造、购买主要设备、原材料。

　　（2）先用权的信息来源

　　先用权人实施发明创造的信息来源必须是先用权人自己独立研究开发出来或者通过合法途径获得的。先用权的信息来源包括如下途径：①先用权人自己在发明创造申请专利前就已经通过独立研发获得发明创造的内容；②在《专利法》第二十四条规定的新颖性宽限期内，一项发明创造的发明人在中国政府主办或者承认的国际展览会上展出了其发明创造，或者在规定级别的学术会议上发表了其发明创造，先用权人直接或间接从公开的信息中获知该发明创造的内容；③专利权人在申请专利之前，将发明创造的内容告诉了先用者。

　　先用权人非法获得发明创造的内容，实施先用行为的，不能主张先用权抗辩。非法获得的来源既包括通过非法途径从后来申请专利的人那里获得，也包括通过非法途径从他人那里获得。非法获得的方式既包括以剽窃或者其他违法方式从他人那里获知有关发明创造，也包括获知者在合法获得信息后，违背相关保密、不予实施的约定实施发明创造的情形。

　　（3）先用权的范围

　　先用权人必须在原有范围内制造、使用发明创造才能享有先用权抗辩。“原有范围”，包括专利申请日前已经具有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。在申请日前实际生产规模小于可以达到的生产规模的情况下，先用权人可以将实际生产规模扩大到可以达到的生产规模。当先用权人实施专利的行为超出了原有范围时，在原有范围之内的实施行为不视为侵犯专利权的行为，超出原有范围的部分实施行为属于侵犯专利权的行为。

　　（4）允许先用权人实施的行为

　　先用权人在原有范围内继续实施的行为，对产品专利权而言，包括制造、使用相同产品，还包括许诺销售、销售制造出来的产品；对方法专利权而言，包括使用相同方法，还包括销售、许诺销售、使用依照专利方法直接获得的产品。

　　值得注意的是，虽然《专利法》六十九条第二款规定取得先用权的行为和先用权人实施专利的行为都采用“制造、使用”这一术语，两者应该具有不同的含义。对于先用权人实施专利的行为，如果仅限于“制造、使用”专利产品，而制造出来的产品不能销售，先用权制度将形同虚设。因此，先用权人继续实施专利的行为应该扩展到销售、许诺销售，但是不应该包括进口专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，因为进口产品的行为与先用权人的先用行为并无关联。此外，先用权人不能许可他人实施有关专利，也不能单独转让先用权，先用权只能连同先用权人的企业一起转让和继承。

　　当先用技术在申请日之前已经使用公开，构成涉案专利的现有技术时，先用权人既可以主张先用权抗辩也可以主张现有技术抗辩，非先用权人只能主张现有技术抗辩。

　　基于《专利法》及司法解释的规定，在专利侵权诉讼中，被控侵权人既可以进行现有技术（现有设计）抗辩，也可以进行先用权抗辩。这两种抗辩方式的不同之处在于：

　　（一）抗辩主体不同

　　先用权抗辩，只有产品制造者、方法使用者才能行使，产品的销售者或者使用者不享有先用抗辩权。

　　现有设计抗辩，被控侵权一方无论是制造者、销售者、许诺销售者、使用者均可以引用现有设计抗辩。

　　（二）适用范围的限制

　　在先用权抗辩成立的情况下，先用者只能在原有范围内实施。

　　现有技术（现有设计）抗辩对此没有任何限制，若抗辩成立，则抗辩人可以按照其意愿在任何范围内实施有关技术。

　　（三）适用条件不同

　　第一，先用权抗辩中，先用权的产生必须在申请日之前进行实施有关技术或者为之作好必要准备的行为。先用权规定为制造、使用，或者为制造、使用做好必要准备的行为应该当时没有公开，尚未构成现有技术，未包括销售行为，因为制造或者使用并未导致技术公开。如果先用权人在专利申请日前已将产品或者方法公开，如公开销售了产品，则会因丧失新颖性而不应或者专利权。先用权抗辩显然以专利有效为前提。现有技术抗辩的目的是简化程序，对原本丧失新颖性的专利在不宣告无效的前提下，直接认定不构成侵权。现有技术（现有设计）抗辩中，抗辩人在任何时候开始实施都是合法的，即使在专利申请日之后、专利申请公开之后或者授予专利权之后才开始予以实施也依然如此。

　　第二，先用权抗辩，要求先用人以合法的方式获得其实施的技术。现有技术（现有设计）抗辩没有限制，既然已经破坏了专利的新颖性，任何人都能自由实施的现有技术（现有设计），就谈不上其获知方式是否合法的问题。

　　（四）与专利新颖性的关系

　　先用权抗辩，无关专利的新颖性问题。现有技术抗辩，破获了专利的新颖性；所以现有技术抗辩的证据经常与专利无效的证据重叠。