並存債務承擔
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並存債務承擔（Coexistence of debt）
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什麼是並存債務承擔[1]
並存債務承擔是指債務人並不脫離合同關係，而由第三人加入到合同關係當中，與債務人共同承擔合同義務的債務承擔方式。
並存債務承擔的特征[2]
(1)以原已存在的有效債務為前提，且第三人所承擔的債務僅限於原債務範圍內，不會因債務的轉移而增加或減少。
(2)第三人承擔債務原則上不需取得債權人的同意，債務人或者第三人向債權人發出債務承擔的通知即可。
(3)第三人加入債的關係後，得以原債務人對抗債權人的事由對抗債權人，但不得以自己與債務人之間的事由作為抗辯理由對抗債權人。
(4)並存的債務承擔成立後，債務因原債務人或者第三人的全部清償而消滅，債務的消滅因第三人的清償發生時，在第三人與債務人之間可能發生求償關係。
以他人之債務有效的成立為前提,第三人以擔保之目的,對於同一債權人新負擔與該債務於其承擔時有同一內容之債務之契約,謂之並存的債務承擔或重疊的債務承擔,亦稱債務加入或共同的債務承擔。債權人不僅可向原債務人為主張,也可向新債務人主張, 債務人與承擔人二者均為債權人之債務人, 原債務人與承擔人為連帶債務人的關係。 有學者定義為,並存的債務承擔,又稱為債務加入,它是和免責的債務承擔相對應的概念,是指原債務人並沒有脫離債的關係,而第三人加入債的關係,並與債務人共同向同一債權人承擔債務。
並存債務承擔的方式[3]
並存的債務承擔的成立方式，與免責的債務承擔基本相同，但在採取債務人與承擔人達成協議的方式時，無須以債權人同意為生效要件。因債務人並未脫離債的關係，且又新增債務人，對債權人即多了一層保障，有利無弊。但債務人依據誠實信用原則，應對債權人負有通知義務，否則可能對債權人造成不利：承擔人向債權人履行時，債權人不明緣由，可能拒絕受領，將構成債權人遲延。
並存債務承擔的要件與效力[4]
並存的債務承擔，在要件構成上大體與免責的債務承擔相同，因而也包括：
1．債務具有可轉移性
此要件同於免責的債務承擔，在此不贅述。
2．有效的債務承擔合同
在此，與免責的債務承擔不同之處在於：若由債權人和承擔人直接簽訂債務承擔合同的，則不問債務人的意思，該合同均可生效；若由債務人和承擔人簽訂債務承擔合同的，則不必經債權人同意。
並存的債務承擔後，就被承擔部分的債務，承擔人和原債務人承擔連帶債務。因此，有關連帶債務的規則均可適用於並存的債務承擔。唯原債務人的債務和從債務並不轉移，從權利(包括第三人提供的擔保)也不轉移或消滅。
並存債務承擔與保證[5]
並存債務承擔系由承擔人加入到債務人與債權人的關係中，與債務人共同對債權人履行債務。這無疑增強了債務人履約的保障，加大了債權人實現債權的機會，與作為擔保方式之一的人的擔保有完全相同的功能。同時，在外在表徵上，並存債務承擔與保證都表現為在原債權、債務之外，新的債務人加入進來，共同對債權人的債權承擔責任。因此，學說上一般認為，並存債務承擔“這種方式大體上同於連帶債務、保證債務，以擔保他人債務為目的”。有人甚至認為，對於連帶責任的保證和第三人承擔連帶責任的並存債務承擔，並沒有本質區別。另外，在美國法的第三人承擔債務中，就直接將第三人與債務人的關係視為保證關係。只不過，此時，第三人成為了主債務人，而原來的債務人則為保證人，與大陸法系的觀念迥然有異。
儘管並存債務承擔與保證關係密切，但二者在理論上的區別是明確的。主要表現在：
(1)並存債務承擔中，承擔人承擔的債務與債務人和債權人的債務具有同一性，一旦承擔協議有效成立，承擔人據此承擔的債務即為其自身的債務，與原債務人對債權人的債務沒有主從之分；而保證債務則是債務人對債權人債務的從債務，保證人履行的是主債務人的債務，而非其自身的債務。
(2)在並存債務承擔中，原債務人債務之變動。如非基於加人時已存在的原因，對承擔人的債務原則上並無影響山；而在保證中，對於未經保證人同意的主債務變更，對保證人的責任承擔往往產生重大影響。我國《擔保法》第24條規定：“債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。”該條未區分主合同變更的具體情況，從文義上理解，只要未經保證人書面同意變更主合同的，保證人都不再承擔保證責任。而“擔保法司法解釋”則區分了具體情況，對《擔保法力的規定作了限制性規制。
該司法解釋第30條規定：“保證期間，債權人與債務人對主合同的數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕了債務人的債務的，保證人仍應對變更後的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。債權人與債務人協議變動主合同內容，但並未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。”由此可見，司法解釋與《擔保法》的規定本身有明顯差異，大大限制了保證人因主合同變更而免除保證責任的適用。但無論如何，原債務的變動會對保證產生直接影響，這與並存債務承擔有一定區別。
(3)在責任形式上，並存債務承擔中，承擔人與債務人之間承擔連帶責任，承擔人不享有先訴抗辯權；在一般保證中，保證人只承擔一般保證責任，保證人對債權人的履行請求享有先訴抗辯權。
並存債務承擔與履行承擔[5]
並存債務承擔與履行承擔之間存在許多共同之處，二者都是原債務人之外的第三人向債權人履行債務，而原債務人並不退出債務關係，故其成立和生效均無須經債權人同意。
二者的主要區別則表現在：在形式上，並存債務承擔既可由債務人和承擔人訂立，也可由承擔人直接與債權人訂立，還可由債務人、承擔人和債權人三方訂立；履行承擔只能由債務人和承擔人訂立。在效力上，並存債務承擔中的承擔人加入原存的債務關係中，與原債務人一起對債權人承擔責任，債權人對承擔人直接享有請求權；而履行承擔中，承擔人並不加人原存債務關係中，與債權人之間不存在直接的債權、債務關係，債權人對承擔人不享有請求權，在承擔人未履行或履行不符合約定的，債權人只能向債務人主張權利。
至於對二者區分的實務判定，通常應以當事人的意思表示為基準。並存債務承擔需有承擔人與債務人特別約定，如約定債權人對承擔人直接享有請求權，或約定承擔人與債務人對債權人承擔連帶責任等，如無此類特別約定，應推定為履行承擔。這對債權人、債務人和承擔人三方都是公平的，也符合未經同意不得為第三人設定義務的原理。
1、債務承擔的性質不同。免責的債務承擔是債務的特定承受，即第三人是對原存債務的承受，而非新債務的承擔。並存的債務承擔則屬於新的債務負擔，因為並存的債務承擔的結果並不導致原債務人免除其合同債務，而且第三人的債務與原債務人的債務不必相同，所以應該視為一項新產生的債務負擔，並非債務的特定承受。
2、二者主體的變更不同。一個是原債務人脫離債的關係，一個是第三人加入到債的關係中，與原債務人併列成為債務人。
3、二者成立的條件不同。一般理論界認為，免責的債務承擔因為原債務人要退出債的關係，所以其轉移債務需要經過債權人的同意；但是並存的債務承擔中，因為原債務人仍然在債的關係中，所以其轉移債務不需要經過債權人的同意。
4、第三人承擔債務的方式和範圍不同。免責的債務由新的債務人承擔；並存的債務承擔由原債務人和新加入的第三人承擔連帶責任。
