异议股东股份回购请求权

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异议股东股份回购请求权（the appraisal right of dissenters）

　　异议股东股份回购请求权（the appraisal right of dissenters，又称股份评估权或股份收买请求权）渊源于普通法国家，该制度旨在公司结构发生重大变化时赋予异议股东在获得合理的补偿后退出结构业已发生重大变化的公司的权利。该制度是对少数异议股东利益保护的一种有效机制，它蕴涵了英美法系对不同利益之间的达到平衡的追求。目前不仅英美法国家，属于大陆法传统的德国、意大利、日本、韩国及我国台湾地区公司立法都在不同程度上借鉴吸收了该项制度。由于各国历史传统、文化背景和公司治理观念方面的不同，具体制度的设计也各有特色。

　　所谓异议股东股份回购请求权，指的是在特定的情形下，对公司股东（大会）会议决议持反对意见的股东所享有的一种“要求公司以合理公平的价格收购自己股份”的权利。其含义通常有广义与狭义之分，狭义上的概念仅指股份有限公司中异议股东的股份回购请求权，而广义上的概念则还包括有限责任公司异议股东的股份回购请求权。新的公司法基本上坚持了广义说，以立法的形式认可了有限责任公司与股份有限公司的异议股东均享有请求公司回购其股份的权利。

　　那么，异议股东股份回购请求权制度在法律中的确立，究竟有什么样的价值呢？主要表现为两方面：其一，有利于中小股东利益的保护。现代各国都将股权平等作为公司立法的基本原则。惟其如此，才能使公司制度真正对投资者产生激励，确保社会的闲散资金能够源源不断地向企业汇聚，为社会财富积累与增进创造条件。但是，由于公司股东（大会）会议决议采取的是“资本多数决”规则，严守“股权平等原则”则可能带来这样的效果：在公司中，股东持股数额的不同将导致其利益实现的状况差异悬殊。大股东持股数额大，其在股东会议表决过程享有的表决权自然较多，最终通过的决议更容易与其利益相一致，其权利一般能够获得充分保障；而小股东则不同，其在公司召开股东（大会）会议时所持表决权的比例较小，对公司的决策往往无法左右，其利益更容易被忽视。尤其是决议严重背离其利益需求时，常常是要么坐以待毙，要么是牺牲自己的利益无奈“走开”。此时，需要法律给予特别关注和保护，以有效地矫正其间失衡的利益关系。异议股东股份回购请求权制度即是一种矫正性的机制。其实质是赋予那些对公司股东（大会）会议决议持反对意见的股东要求公司以合理、公平的价格收回其股份的权利。该制度的创立，既使得异议股东选择“走开”而不再受“多数决”形成的决议的约束，同时又能够通过要求公司回购股份而获得合理而公平的补偿。其二，有助于督促公司本身提升决策水平、改进经营管理。异议股东股份回购请求权制度的建立还会产生这样的效果：为了有效防止股东“用脚投票”而给公司带来损失，在股东（大会）会议形成决议时，公司往往会尽可能多地考虑处于弱势地位的中小股东的利益、适当约束大股东的恣意行为。这在一定程度上会提高企业决策的科学性和可接受性，促进企业决策与管理水平的提升。

　　异议股东的股份回购请求权制度（appraisal right）渊源于普通法国家，该制度最早见之于美国俄亥俄州1851年的判例法中。^[1]该制度产生的历史背景是19 世纪前后，在美国各州制定公司法成文法典之前的判例法中，凡有关公司结构重大改变、重要财产处分、章程变更等行为，均必须由公司全体股东同意方可进行。这一“一致同意”原则的目的在于保障股东对公司的期望权，当公司变更其基本结构或营运政策时，就要平等的赋予股东表决的权利以维护自身的利益。然而，随着经济的发展，规模化经营和公司扩张以成为一种趋势。“一致同意”的严格限制使得公司在从事任何重大决定时均可能面临巨大的障碍。

　　为了使公司能够较有效率地从事经营运作，同时又兼顾股东的财产权利与合法利益，美国各州纷纷制定公司成文法典，对传统的立法予以修正。一方面，改变了决议“须经全体股东同意”的理论，仅要求获得全部已发行股份过半数或三分之二以上的表决通过，公司即可实行涉及公司的重大决策，如与其他公司合并、出售全部或大部财产、变更章程等。另一方面，法律赋予反对决议的少数股东以评价补偿权（appraisal right，即本文所称异议股东股份回购请求权），使得不愿接受公司重大变化的反对股东，能够在取得合理的金钱补偿后退出公司。所以在美国立法的意义上来说，该制度体现了普通法系权利制约与平衡的原则。但是直到20世纪30年代以后该制度才真正在美国大多数州的《公司法》和《示范公司法》所采纳，如美国1950年标准商事公司法对其作出了类似规定。十九世纪中叶以来， 英国、加拿大、澳大利亚等国相续借鉴了美国的规定，先后在本国公司法中导入该制度，使得该制度逐渐从一国走向多国。同时，目前，属于大陆法传统的德国、意大利、日本、韩国及我国台湾地区公司法亦借鉴吸收了该项制度。由于历史传统、文化背景和公司治理观念方面的不同，异议股东股份回购请求权的具体制度设计也因国而异。

　　我国公司法律制度中对股东的该项权利则只在层次较低的法律文件中有所体现（如《到境外上市公司章程必备条款》第140条，《上市公司章程指引》第173条），尚未形成一项完整的制度。随着我国资本市场的日益活跃公司结构常常发生重大变化，股东之间的利益冲突日趋激烈，在这种情况下，通过立法赋予异议股东股份回购请求权将更具有现实意义。

　　关于异议股东股份回购请求权的理论基础可谓仁智各见，比较典型的学说有期望利益落空说、不公平待遇救济说、衡平理论等。

　　一、期望利益落空说

　　在各种学说中，期待利益落空说是较有影响力的学说。该理论是建立在期待权理论基础上的。期待权理论认为，公司是以公司章程这一契约化载体为中介组合而成的股东之间、股东与公司之间以及公司与政府之间的契约。有关公司的组织结构、股权结构、章程条款等重大事件均是该契约的当然内容。对于该契约的全面、实际履行是每一位股东都有权期待的权利和利益，即股东在加入公司时有权期待公司的人格和特定的经营特征保持一种持续性。正如在Wright V. Orovile Sliver & Copper Mining corporation一案中法官所主张的那样：“股东的权利不可侵犯的要求公司继续从事商业经营（如同公司在过去所做的那样）的权利。”^[2]换而言之 “一个特定的公司总有自己一系列特征，如果一个人在某公司购买了股份，他就有权期望自己作为这个公司的投资者的身份得以延续，无论谁都不能强迫他变成另一个完全不同的企业的投资者。”

　　所以，根据期待权理论，如果公司的人格及特定的经营特征发生根本变化，股东的期待权就会落空，持异议的股东有权因此请求退出公司。而对于公司而言，当公司考虑到经济因素而必须采取改变策略时，必须对享有期待权的股东给予适当的期待权落空的救济，异议股东股份回购请求权即是此种重要的救济手段。

　　二、不公平待遇救济说

　　不公平待遇救济说认为：在公司结构发生合并、分立、主要资产出售等涉及公司重大变化的场合中，广大中小股东极有可能遭受不公平待遇，而异议股东股份回购请求权是反抗这种不公平的理想缓冲力量。赋予异议股东股份回购请求权的目的是防止不公正对待的风险。该学说的理由在于，现代公司的重大变更往往是由控股股东或经营管理层一手发起、策划和执行的，他们就极有可能利用其对公司的控制权和信息资金上的优势以牺牲中小股东的利益为代价来扩大和实现自己的利益，典型的情形是其安排与公司之间的不公平关联交易。这种利益的侵害，由于证券市场中信息的不对称及股份公司中普遍存在的“搭便车”现象，很难得到有效的纠正。而异议股东股份回购请求权由于会使公司支付大量的现金用于回购股份从而影响到以后的营运，高额的成本使控股股东及经营管理层不得不有所顾忌，从而起到制约控股股东行为的作用。于是随着公司治理制度的演变，少数异议股东评价补偿权不仅保留了初始时的功能，而且对控股股东及董事会滥用公司支配权也起到了制衡作用。

　　三、衡平理论

　　衡平理论从异议股东股份回购请求权制度的历史渊源和价值出发，认为该制度建立的理论基础是权利的平衡和制约，即多数股东的决策权和少数股东的退出权的平衡与制约。

　　在19世纪以前，各国（地区）对于公司重大事件的变化均采用“全体同意规则”，即凡系有关公司合并、分立、收购、章程的修改以及全体或重要资产的出售等重大变化，均须经全体股东一致同意方能行动。19世纪下叶，随着产业革命的来临，公司结构性变化等重大事件也较为频繁的发生，而股权结构却不断扩散、股东人数日渐增多。因此这就使得强调公司的任何重大变化均需征得全体股东的同意“全体同意规则”实际上难以执行，从而阻碍了公司采取对其有利的改变其营业结构和营业政策的行动。因此，为使公司能灵活地经营决策，为多数股东谋求最大的利益，“全体一致同意规则”逐渐为“资本多数决原则”所取代。即有关公司重大事务的决策，仅需公司简单多数或2/3以上表决权同意即可。

　　如同一把双刃剑，“资本多数决原则”可以弥补“全体同意规则”过于僵化导致公司经营低效率的缺陷，但其最大的弊端在于可能衍生“多数资本的暴政”，也就是造成对少数异议股东进行排挤，有损公平。因此，出于利益平衡的考虑，为维护法律意义上的公平不致受损，异议股东股份回购请求权制度应运而生，使得不愿意接受多数股东决策的弱势投资者能获得公平补偿，以达到既满足了多数股东变革公司经营的愿望，又给异议股东提供了补偿，从非自愿改变的投资中及早脱身的目的。由此可见，异议股东股份回购请求权具有衡平法上的紧急救助的功能。正如德国学者所描述的那样：“法院不能以其对公司决策是否合理的评估代替股东会的决定，一旦大股东出于整体利益的需要作出采取必要措施的决议，而小股东因此承受不利益并提出异议，两者之间的冲突便只能有限度地解决。一方面，股东可以在确定的条件下支配公司的自由资产；另一方面。小股东保护不能走的如此之远，以致于任何重要的变化都要求有全体股东（公众）的同意。

　　一、适用的公司范围

　　从理论上讲对公司重大结构性变更提出异议的股东可能存在于各种类型的公司里，包括有限公司、上市的股份公司、非上市的股份公司，但是各国由于法律传统和立法出发点不同，在立法中对异议股东股份回购请求权适用的公司范围也有所差别。各国适用公司的范围主要有以下几种：

　　1、只适用于上市公司，又称为上市公司肯定主义，以韩国为典型。韩国在1995年商法修改之前，依其《证券交易法》第191条第1款的规定，股份评估权只对上市公司适用。但有学者认为，这一制度对非上市公司意义更加重大，上市公司有常设的证券交易市场，股东可以随时处分其股份，而非上市公司由于未形成此类市场，反对股东除了向公司请求收买股份以外，并无更多的可以收回资本的渠道。正出于这个因素的考虑，韩国在1995年修改商法时将股份评估权的适用范围扩大到了所有的股份公司。

　　2、只适用封闭性公司，又称为上市公司否定主义，以美国为典型。该立法的理论依据是市场例外规则，即如果有关股份存在交易市场，就不存在要求公司收买的权利。包括特拉华在内，美国24个州的公司将股份评估权限定于封闭性公司，如果异议股东持有的股票是在全国性的证券交易所报价交易的，或者为超过2000人拥有，则异议股东不得主张股份评估权。美国《示范公司法》的早期文本中亦采纳了这一规则。 “市场例外”规则的理论根据是，只有异议股东被锁定于公司别无他途的情况下，才有寻求收买救济的必要。因此，只要资本市场运转有效，股东能在合理条件下出让其股份，就不存在主张解约补偿权的需要。美国学者认为，这一规定的理论基础明显受到了股份评估权的历史作用和“有效资本市场假设”理论的影响。“市场例外”规则认为既然股份评估权的设立目的是为了给异议股东的股份提供一个司法制造的市场，而公开股份已具有很强的流动性，股东可以简单地在公开交易市场上以市场决定的价格出售股票。并且，按照“有效资本市场假设”理论，股份的市场价格能够完全反映股份的内在价值，因此，没有必要赋予公开公司股东以股份评估权。但是，“市场例外”的规定受到了很多学者的批评，他们认为，今天的公司法中，股份评估权的主要目的是保护少数股东利益，同时这些股东的股票流动性无关，在涉及自我交易、欺诈和错误称述的情形时，少数股东的利益仍会受到侵害，而且，有效资产市场假说的前提条件在现实生活中并不完全具备，股份的市价往往和其内在的价值偏离。因此，对持有这等股票的股东提供平等的评估补偿，是合理的。

　　同时，公司重大结构性变化本身也会对股票的市场价格造成大的波动，这种变动不应当由异议股东承担，无论是股票的升值抑或贬值。^[3]再者，如果由异议股东自行在交易市场集中出售股份时，且其所持有的股份数量较大，必会导致股份的抛售，从而造成市场上公司股价下跌，进而使得异议股东难以获得所预期的公平收买价格。因此，“市场例外”的规定对保护少数股东的利益不是很周密。于是，尽管美国1969年《示范公司法》规定了“市场例外”原则，但在1974年修改时完全取消了这一规定。

　　3、适用于股份公司。在立法体例上，我国台湾地区的股份回购请求权制度规定于其公司法中股份公司一章，日本将其规定于商法典中股份公司一章，因而在日本和台湾地区，该制度只适用于股份公司。虽然日本正在考虑制定新的法案，对非公开型公司的少数股东也给予股份评估权，但2001年6月通过的商法修改法并未扩大该制度的适用范围，^[4]，台湾地区2001年施行的《公司法》修正中亦然。

　　二、适用的股东类型

　　也就是说在公司发生合并分立等重大结构性变化时，哪些股东享有异议股东股份回购请求权。为明确该问题，首先应当对股东的种类有所定义。参照公司法最为发达的美国公司立法的分类，公司股东一般分为：登记股东、受益股东、继受股东、无表决权的股东。登记股东指的是在一家股份公司中有记录的股票持有人，或者一家非股份型公司中有记录的成员，即股份的登记持有人。受益股东是指其股票由投票信托组织持有或由作为登记股东的代管人持有的股票受益权所有人。所谓继受股东是指股东将其股份转让给第三人，该第三人从而作为原股东的继受人成为公司股东。无表决权的股东是指参加公司股东会/大会对决议无表决权的股东。以对该问题规定较为典型的美国立法为例，下文将分类对上述几种股东是否享有异议股东股份回购请求权进行阐述：

　　1、登记股东：登记股东广泛的享有公司法中的一般权利。按照特拉华州公司法的规定，能够行使这一权利的股东是一家股份公司中或者一家非股份型公司中的登记股东。并且，根据特拉华州法院的判例，“登记持有者”的地位必须持续到公司合并之日。如果某一股东在对公司合并进行投票之日是登记股东，但在合并之日丧失了该种地位，则该股东不享有股份收买请求权。

　　2、受益股东：美国《示范公司法修正本》13. 01. 6扩大了异议股东的范围，该法规定，登记股东或受益权股东均可行使持不同意见者的权利。

　　3、继受股东：这里特指取得股份回购请求权的异议股东转让股份的继受股东。继受股东股份回购请求权的问题实质是异议股东股份回购请求权能否转让。对此，各国（地区）公司法多无明确规定，只有美国《示范公司法修正本》13. 27.（a）、（b）规定，对交易宣布之后购买股份的股东，在评估程序结束之前，公司可以拒绝向其支付股款，但公司采取了提议行动后，仍应支付该笔款项。对该问题学者亦多持否定看法。如韩国学者李哲松教授认为：在董事会通过合并决议，并将其计划公开发表后，对取得股份的股东赋予股份收买请求权并不妥当。这是因为，无须特别保护那些明知有此计划而取得股份的股东，而且也应防止那些为取得股份收买请求权而取得股份的不健全的投资。因此，前述继受股东（除因继承而取得该股份外）并非股份回购请求权制度所欲保障之人，并无权利行使股份回购请求权。

　　4、无表决权股东：对于无表决权的股东的股份收买请求权，美国原则上系采否定主义的立法例，一般不承认无表决权股东的股份收买请求权，只将异议者权利给予了对合并享有表决权的股东。因此，在“大鱼吃小鱼”式合并或“简式”合并等不需要存续公司股东进行表决、批准的场合（公司董事会即可做出决议，而无须股东大会决议），对此无表决权的存续公司股东不享有股份回购请求权。加拿大和安大略省《商业公司法》采取了与美国类似的做法，该法规定，惟有有权就合并决议表决的类别或系列股份持有人方可对合并提出异议，行使股份回购请求权。^[5]与此相反，韩国商法采取了肯定主义的立法例。韩国《证券交易法》承认无表决权股东的股份收买请求权。无表决权股东对其加入的公司同样具有应当受到尊重的期待权（利益），在对公司结构失望而无他途的情况下，同样应当有权选择行使股份回购请求权退出公司。

　　另外，对于出资存在瑕疵的股东能否行使异议股东股份回购请求权也存在争议：

　　在公司发生合并分立等重大机构性变化的情况下，对于股款缴纳存在瑕疵的股东是否享有股份收买请求权的问题，各国（地区）公司法大多数未作明确回答。异议股东的股份回购请求权其存在与否取决于股东权的有无，而股东权的有无又取决于股东资格的有无。因此，出资存在瑕疵的股东是否享有股份收买请求权，实际上取决于各国（地区）对出资瑕疵的立法态度，即出资瑕疵是否构成否定股东资格的理由。如是，则应否定异议者的股份收买请求权；如否，则应承认异议者的股份收买请求权。我国公司立法将缴清出资规定为股东资格取得的必要条件。但是《外商合资企业法实施细则》规定外国投资者可以分期缴纳出资，鉴于《外商合资企业法实施细则》是特别法，因此依法可以分期缴纳出资的外国投资者则在尚未缴清出资的情况下已取得股东资格。

　　三、适用的事项

　　如学者所言，公司是合同的联结，同时，公司的交易者是自愿参与到公司中来并且在互利的期望和承诺的基础上合作。^[6]倘若公司投资政策、资本结构等根本事项发生重大结构性变更，导致股东的预期落空，从而有必要赋予异议股东股份回购请求权。因此，公司结构发生重大变化是认定股东的期待利益落空的判断标准。同时公司重大的结构性变化必须是在对股东利益发生重大影响的变化，倘若允许股东对任何股东决议事项提出异议，则会导致股东滥用权利，破坏股东会议的正常运作。

　　从各国立法看，公司重大结构性变化一般包括以下情形：

　　1、公司合并

　　公司与其他公司合并是公司基本组织结构的重大变更，各国立法均将其列为特别表决事项，必须要由董事会批准，股东会多数股东通过。我国公司法（第39、 106条）将公司合并列为股东会议的特别决议事项，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。异议股东虽然不赞成合并，但根据资本多数决原则，又改变不了既定决议，他们固然可以通过转让股权退出公司，但是股价的波动可能使他们遭受巨大的经济损失。因此，在公司合并过程中，必须通过异议股东股份回购请求权平衡彼此之间的利益关系。

　　公司合并中，消灭公司的异议股东享有回购请求权一般无争议，但是存续公司的异议股东是否享有？考察各国（地区）公司法，对于该问题存在着不同的立法例：

　　第一种立法例规定，股份回购请求权只适用于消灭公司的股东。其理由是：公司合并不会引起存续公司人格的丧失，股东身份的变化。一般也不会引起公司经营范围的变化，因此存续公司股东不应享有异议股东的股份回购请求权。

　　另一种立法例规定，股份回购请求权不仅适用于消灭公司的股东，而且适用于存续公司的股东（如美国、日本）。其理由是：公司合并对合并各方都会产生重大的影响。对消灭公司的股东而言，其因合并而丧失原公司的股东身份，其要么成为存续公司的股东，要么获得现金对价而完全丧失股东身份；对于存续公司股东而言，则会面临公司股权结构、资金状况、经营范围等方面的重大变化。因此，存续公司和消灭公司的异议股东均享有异议股东的股份回购请求权。

　　第二种立　　法例更加有助于周全地保护股东的利益。公司因合并消灭，导致异议股东享有股份回购请求权自不待言，但存续公司同样也会因为合并而致使公司结构发生了重大的变化，例如：公司因合并而导致负债率提高，或产品结构发生重大变化，甚至公司章程重新修订等，均会对股东的投资信心造成重大妨碍，因此，有必要使异议股东享有股份回购请求权而退出合并后的公司。

　　在简易合并（即合并后存续公司章程不变、不发行新股或发行新股额不超过存续公司发行新股总额的20%，合并前后存续公司股份实质相同的合并）和母公司合并子公司合并中，是否需要赋予存续公司异议股东股份回购请求权？该问题也存在争议。但比较普遍的观点认为不需要赋予异议股东股份回购请求权，理由是：

　　（1）此类合并或因为规模较小或因为彼此间的关联关系，从而对存续公司的影响不大，利益受到重大影响的只是消灭公司的股东，因此只赋予消灭公司异议股东以股份回购请求权即可。

　　（2）简易合并和母公司合并子公司往往省略存续公司的股东大会，如特拉华州公司法，美国示范公司法，德国公司法规定持有子公司90%（以上）股份的母公司合并子公司时，只要子公司股东会做出决议，子公司的股东享有股份回购请求权异议股东股份回购请求权创设的目的是为了给股东大会中的异议股东提供一种救济的途径，对于不需要召开股东大会的上述合并中的存续公司，该制度的采用会造成制度上的冲突且不利于合并的效率。同时异议股东的保护可以通过禁止董事会违法行为及追究董事会责任来实现。^[7]

　　2、章程变更

　　我国公司法规定：“设立公司必须依照本法规定制定公司章程，公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。”据此，公司章程是依据股东之间的合意而形成的一种法律文件，是公司成立的基础，没有章程，就不可能成立公司。^[8]就章程的效力而言，章程是公司的宪章，是规定公司行为的基本准则，一般须经一定的决议程序才能加以变更（如我国公司法40条、第107条规定公司章程变更是股东会议的特别决议事项，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过）。同时，为了维护交易安全，公司的住所、法定代表人、注册资本、经营范围等均需在章程上加以记载，并可供社会公众查阅。

　　股东有权期望公司保持目前的现状，其中包括章程的不变状况。倘若公司多数股东依据资本多数决而欲变更公司的章程，就使公司初始成立时的基础发生动摇，从而对股东的利益造成重大的影响。因此，对章程变更持有异议的股东，理应有权要求公司回购其股份而退出公司。为了平衡多数股东和少数股东在章程变更问题上的利益冲突，各国（地区）公司法立法赋予异议股东以股份回购请求权，异议股东可以要求公司支付其所持股份的合理价值，并在此基础上允许多数股东变更公司章程。

　　对于章程变更的具体事项，在公司章程发生重大变化时规定过宽也不利于对公司的保护，异议股东是否可以享有股份回购请求权应当因事而定，应当作较为严格和详细的规定。其判断的标准是对股东的利益是否造成了重大的影响。例如日本商法第349条规定将为了限制股份转让而变更章程作为行使权利的事项。《美国示范公司法》则更加明确地列举了何种情况下的章程变更可以使异议股东享有股份回购请求权，该法第13.01（4）条规定，对公司组织章程的修订若重大地，不利地影响异议股东在股票中的权利时，异议股东享有股份回购请求权，章程的重大修订包括改变或取消股票的优惠权利，改变或取消股票兑换现金的权利，改变或取消股票的优惠权利，改变或取消股票的先买权等。同时即使造成重大影响也应当根据影响的性质来判断。例如：公司章程中本无累积投票制度的规定，现股东大会决议修改章程增加该项制度，则对少数股东而言并无弊害，少数股东不得对此事项享有股份回购请求权；但倘若公司章程中对某些股东赋予了优惠的权利（如通过公司章程的修改取消了累积投票机制），则应考虑赋予异议股东股份回购请求权。

　　3、重要资产转让、出租和置换

　　在公司的重要资产发生转让、出租和置换等情形下，改变后的公司资产结构与公司初始相比，显然发生了重大的变化，因此应当赋予异议股东以股份回购请求权。

　　在现代社会，绝大部分非服务性公司每天都在处置自己的财产。因此有必要对需要赋予异议股东股份回购请求权的资产处置情况作出界定。对此，美国法律认为，如果公司财产的出售行为是在公司正常的商事活动过程中所进行的，则此种财产出售行为是公司董事的自由决定权范围内的交易，由他们自己自由决定，无须取得股东会的批准。因此，也就无所谓持异议股东的法律保护问题。其理论依据是公司一经设立即享有独立的人格，董事会成为公司的经营管理机关。在公司章程赋予董事会一定的资产处置权时，董事会可以径直为相应权限范围内的活动而无须征得股东大会的同意。因此应当维护公司的独立人格，尊重董事会在章程范围内的活动。如果公司财产的出售是在非正常的商事活动过程中所为，则此种财产交易必须取得董事会和股东会的同意，并且公司应当赋予异议股东以股份回购请求权。

　　 同时，对于如何界定造成公司重大结构性变化的公司重要资产转让、出租和置换，各国公司法对此一般只予以原则规定。例如，《加拿大商事公司法》第189.3条明确规定，只有在“公司的所有或对经营具有实质影响的财产的转让、出租和置换，而不是普通的公司决定”，才能视为公司结构发生重大变化，异议股东方能行使股份回购请求权。我国有关的证券部门规章中已经对重要资产转让、出租和置换作出了界定：中国证监会于2001年12月10日颁布的《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》第1条中对重要资产的转让、出租和置换进行了界定，“上市公司重大购买、出售、置换资产的行为是指上市公司购买、出售、置换资产达到下列标准之一的情形：（1）购买、出售、置换人的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产比例50%以上；（2）购买、出售、置换人的资产净额（资产扣除所承担的负债）占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产比例50% 以上；（3）购买、出售、置换人的资产在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50%以上。原则上，这些规定可以作为我们认定公司结构发生重大变化的根据，异议股东据此可以行使股份回购请求权。

　　另外，对于资产的出售，美国规定仅限于卖方公司。而我国台湾地区却规定对于买方的公司有重大影响的资产受让也应适用。日本和韩国对此无明确的规定。比较言之，我国台湾地区的规定更具有合理性，因为买方公司受让其他公司的资产，一方面可能增加营利能力，但另一方面买方公司因此要付出较大的对价，会影响资本的充实及对债务的担保能力。所以对买方公司营运有重大影响的情形也应规定股东具有股份回购请求权，对保护中小股东的利益更加充分。

　　此外，股份交换和公司性质变化也将对股东的利益造成重要影响，因此有些国家和地区立法也将其列入适用事宜。如：根据美国《示范公司法修正本》第13.02 条的规定，一家公司可以用自己的股份换取另一家公司的股份，如果此种股份交换获得两家公司董事会和股东会的批准的话。如果公司小股东反对公司与另一家公司所为的股票交换计划，则公司应当以公平合理的价格购买持异议股东的股份。日本《商法》第64条之2款规定如果公司大股东决议将公司从有限责任公司转换成股份有限公司，或决议将股份有限转换成有限责任公司，则该种交易行为也属于公司组织结构的重大变更，它使公司股东所期待的基础动摇，因此，公司应当以公平合理的价格购买公司持异议的股东的股份。

　　新公司法在第七十五条与第一百四十三条分别规定了有限责任公司与股份有限公司的异议股东股份回购请求权。在立法的模式上，二者略有不同：对有限责任公司异议股东的股份回购请求权，法律采取的是直接规定的模式，即以明确的法律条文列举了可以要求回购股份的具体情形；而对于股份有限公司的异议股东回购请求权则采取了蕴涵规定的模式，即在列举公司可以收购自己股份的几种情形中涉及了异议股东可能提起回购请求的情形。为了更清楚地揭示异议股东股份回购请求权之制度构成，主要从以下三个方面展开：

　　其一，异议股东股份回购请求权行使的条件。这是整个制度的核心内容。对于该问题的分析，应包含以下几个层面：1.主体条件。从法律的制度设计看，无论是有限责任公司的股东，还是股份有限公司的股东；无论是上市公司的股东，还是非上市公司的股东均可以成为请求权主体，法律并未作特别限定。2.法定事由。根据大陆法系各国的普遍做法，考虑到允许股东随意行使股份回购请求权可能会对公司的资本确定构成威胁，并最终影响债权人利益的保护，所以对于股份回购请求权的事由均有严格限定。那么，在我国立法中，发生了什么样的情形，股东才能行使股份回购请求权呢？新公司法对有限责任公司与股份有限公司作了区别处理。根据第七十五条，有下列情形之一的，有限责任公司的异议股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东（大会）会议通过决议修改章程使公司存续的。而对股份有限公司，第一百四十三条则仅仅规定了股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，才可以要求公司收购其股份。3.行使请求权的股东必须已经对股东（大会）会议决议表示明确的反对。如果股东对决议并无异议，便不能行使回购股份的请求权。

　　从以上对行使条件的分析，我们可以比较明显地看出，法律对于有限责任公司股东行使股份回购请求权的条件规定得十分宽泛，对于股份有限公司股东则要求较为苛刻。之所以如此规定，主要是考虑到两种不同组织形式的公司特性上的差异。有限责任公司具有较强的封闭性与人合性，这些特性决定了其股东无法通过公开市场自由转让其股权，常常是很难找到合适的买主，被迫低价转让其持有的股份。而股份有限公司所具有的高度资合性以及其发行股票本身的高度可流转性，决定了股份有限公司的股份转让较为自由，也更为容易通过公开的市场找到合适的买家；尤其是公开上市公司的异议股东更是可以随时通过证券市场卖出股份，用“脚”投票。两相比较，有限责任公司的股东更需要借助法律赋予股份回购请求权来维护其合法权益，而股份有限公司的股东只是在极其个别的情况下（公司合并、分立时）才需要行使股份回购的请求权。

　　其二，行使请求权受阻时的救济措施。仅仅通过正面地赋予权利，常常很难达到法律追求的效果。异议股东向公司提出请求时，如果公司百般刁难，不与其达成协议，则异议股东股份回购请求权制度的立法目的就无法顺利实现。对此，我国公司法的第七十五条对有限责任公司异议股东无法与公司达成协议时应如何救济作了规定：自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

　　其三，行使请求权后公司收购股份后对股份的处理。根据公司法原理，法律一般不允许公司持有自己的股份。因而在收购股份后，应当及时地处理所收购的股份。新公司法第一百四十三条规定，股份有限公司应在六个月内注销或者转让所收购的股份。

　　由于新公司法对异议股东股份回购请求权规定的比较简略，所以对适用中的一些问题还需结合立法目的、宗旨以及公司法一般原理进行探讨和分析。以下着重围绕其中的几个问题进行讨论：

　　1.对于行使请求权受阻时的救济措施，法律仅在第七十五条针对有限责任公司作了规定，没有规定股份有限公司的股东是否同样适用，应如何理解？第一百四十三条是在公司回购的几种情形中涉及了异议股东股份回购请求权问题，出于立法技术上的考虑，没有专门规定此种情形下是否应当赋予异议股东诉权。但是从其所要解决的问题及制度的运行机理来看，与有限责任公司异议股东行使股份回购请求权并无本质的区别，因而应该允许股份有限公司异议股东在行使请求权受阻时享有同样的诉讼权利。这样理解应当是契合立法本意的。

　　2.第一百四十三条中规定了股份有限公司中异议股东请求股份回购后公司应当在六个月内将所收购的股份进行注销或者转让，但在有限责任公司的立法中则不置可否，应如何理解？对此问题，应结合公司法理给予分析。应当说，尽管第七十五条并未专门规定有限责任公司回购自身股份后是否应当及时处理，但是如果公司长期持有自己的股份不仅与公司基本法理相冲突，而且可能侵害债权人的合法权益、导致公司与股东之间的不当利益竞争。故而，有限责任公司异议股东行使其请求权后，公司所收购的股份也应及时处理。此时应可准用第一百四十三条的相应规定。

　　3.第一百四十三条规定“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持有异议”，而不像第七十五条那样表述为请求权股东应为“对该项决议投反对票的股东”，二者认定上有无不同？对此问题的解释，不能仅从字面出发，而应结合异议股东股份回购请求权制度设置的目的出发来分析。依据公司法的基本原理，该制度的设立主要是为了切实维护在表决过程中受到“资本多数决”不当影响的中小股东的合法权益。换言之，是考虑到其在决策过程中所处的弱势地位而给予的一项辅助性措施。虽然第一百四十三条未提及是否应当在股东大会决议过程中投反对票，但是基于法理也应当作肯定的理解。而且，需要指出的是，在法院认定是否属异议股东时，应当要求股东提供书面的证明材料。

　　4.在行使股份回购请求权的过程中，公平价格的确定是一项重心工作。究竟如何去确定交易的价格呢？正常状况下应当由公司与异议股东之间进行自由协商。而如果双方无法达成一致，则有权请求人民法院对价格进行裁量。法院应结合决议时公司经营发展的情况以及股东持股的具体情况进行综合考察，在尽可能地与双方沟通意见的基础上形成一个可接受的价格。需要注意的是：我国立法明确肯认了股东在不能达成协议时，有权在法定的期限内向法院起诉，但没有说明公司是否也可在协议无法达成时向法院请求确定合理的价格，那么应如何看待和处理这一问题呢？公司作为协商的一方当事人亦应有请求法院确定价格的权利，其原因是赋予公司请求法院确定公平价格并不损害异议股东的利益，而且也有利于促进价格争议的尽快解决。

　　（一）主体适格

　　毋庸置疑，异议股东股份回购请求权行使的主体当然是反对股东，即对股东（大）会作出的决议表示反对的股东。有资格作为异议股东行使股份收买请求权的仅为“股份持有人”，即公司股份的“登记持有者”。而且，这时的股东持有股份必须具有持续性，如果从其反对决议至股份被公平收购之前将其股份转让第三人，一般认为转让人和受让人均不再享有回购请求权[xiv].还应当注意的是，在股份有限公司之间的简易合并过程中，由于并不经过股东（大）会的同意，所以回购请求权仅仅限定在从属公司之中。在进行特定交易时，公司同时决定解散的情况下，一般认为股东收购请求权将不再存在。

　　另外，应该思考的一个问题是持有无表决权股份的股东是否享有股份回购请求权。美国、加拿大等国家否认无表决权之股东的股份回购请求权；相反，韩国公司法以及我国台湾地区“公司法”承认无表决权股东的回购请求权。笔者同意后者的做法，“无表决权股东对其加入的公司同样具有应当受到尊重的期待权（利益），同样可以适用团体的可分解性理论，在对公司结构失望而又无他途的情况下，选择行使股份收买请求权退出公司。”[xv]我国《公司法》第43条规定:“股东会决议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”据此，在有限公司中出现无表决权股东的可能性是完全存在的；这种情形下，应当赋予其回购请求权。

　　（二）股东对决议的反对意思表示

　　一般情况下，股东为反对的意思表示分为两个阶段:第一阶段是在股东（大）会决议之前，股东向公司提交书面反对通知。这一意思表示的前提是股东知晓自己享有异议股东股份回购请求权，若由于公司之原因未能为通知义务，则股东可以据此抗辩。第二阶段是在股东（大）会决议时，即在股东（大）会上对决议表示反对。如果在股东（大）会上又赞成公司的决议，则以前为的反对通知失效。此外，如果股东在第一阶段做出了反对的书面通知，但并没有参加股东（大）会，如何认定其效力？笔者认为，可以借鉴《韩国商法典》的做法，“即使异议股东不出席股东（大）会，决议时应将其加算在反对票之中。”[xvi]

　　（三）股东请求回购股份的意思表示

　　韩国、我国台湾地区、日本等公司法规定，异议股东应自股东大会决议日起20日内，向公司提交载明其股份种类及数量的书面文件。而美国《示范公司法》规定得更为详尽:异议股东应在法定期限内向公司提出收买请求权，并根据该通知规定的条件存放其股票证书。

　　如果股东的意思表示仅仅是请求公司收购其部分股份是否有效呢？按照李哲松教授的观点:“ 在持有的股份中，对其中一部分提出收买请求权也可以。”笔者赞同这种做法，因为这有利于防阻股份有限公司因回购请求权的行使而出现股东人数低于法定人数的现象，也能有效防止公司向一人公司的转变。

　　（四）股东于法定期限内行使请求权

　　我国台湾地区“公司法”规定，股东在股东会对合并契约作出决议日起60日内未与公司就收买价格达成协议者，股东应在此期间经过后30日内申请法院裁定收买价格；否则，异议股东将丧失其股份收买请求权。我国《公司法》第75条也有类似之规定，但没有规定未在法定期间内行使该权利的后果，故我国台湾地区“公司法”的规定值得借鉴。另外，我国《公司法》第146条虽然也有关于回购请求权之规定，但没有如第75条那样规定行使的期限，也没有明确准用条款，所以有必要明确之。