可变利益实体

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可变利益实体(Variable Interest Entity，VIE)

　　可变利益实体是指接受解释规范的所有实体，而有些通常被称为特殊目的实体的实体并不属于解释范围(如FASNo．140定义的QSPE)，其他通常不被称为特殊目的实体的实体却属于解释范围(如符合条件的子公司)。在甄别某一实体是否是可变利益实体之前，我们首先要了解什么是可变利益。可变利益是指向某一实体提供财务支持的方式，它产生于某一金融工具、金融合约及有表决权或无表决权的所有者权益，随着实体净资产价值的变化而变化。可变利益包括权益投资、贷款或债券、租赁、衍生工具、担保、转让资产中的剩余利益、信用增级、服务和管理合约等。可变利益实体与其他企业的不同之处在于权益投资的性质和数额，以及权益投资人的权利和义务。

　　可变利益实体是安然事件爆发后FASB为了规范SPE而细化的一个名词．它属于SPE的一种存在形式。2003年1月，FASB公布了46号解释公告(FIN46)。该解释公告的目的就是为了解决可变利益实体的合并处理问题。FIN46将SPE分三种情况讨论合并，对合格的SPE．无论是否持有该实体中的可变利益，都不应对其进行合并，对根据控制性财务利益即投票权来判断合并的SPE，根据ARB51来处理：只有根据主要受益人来合并的SPE——可变利益实体。才遵照FIN46的规定。

　　所谓的VIE，是2001年安然丑闻之后产生的新概念。安然事件之前，一家公司对另一家公司拥有多数投票权才会要求合并报表。安然事件之后，只要这个实体符合VIE的标准，就需要合并报表.安然事件之后，美国财务会计标准委员会紧急出台了FIN46。根据FIN46条款，凡是满足以下三个条件任一条件的SPE都应被视作VIE，将其损益状况并入“第一受益人”的资产负债表中：(1)风险股本很少，这个实体(公司)主要由外部投资支持，实体本身的股东只有很少的投票权；(2)实体(公司)的股东无法控制该公司；(3)股东享受的投票权和股东享受的利益分成不成比例。

　　采用这种结构上市的中国公司，最初大多数是互联网企业，比如新浪、百度，其目的是为了符合工信部（MIIT）和新闻出版总署（GAPP）对提供“互联网增值业务”的相关规定。中国互联网公司大多因为接受境外融资而成为“外资公司”，但很多牌照只能由内资公司持有，MIIT就明确规定ICP是内资公司才能拥有的，所以这些公司往往成立由内地自然人控股的内资公司持有经营牌照，用另外的合约来规定持有牌照的内资公司与外资公司的关系。后来这一结构被推而广之，应用许多非互联网赴美上市的公司中^[1]。

　　中国政府出于主权或意识形态管制的考虑禁止或限制境外投资者投资很多领域，比如电信、媒体和科技(TMT)产业的很多项目，但这些领域企业的发展需要外国的资本、技术、管理经验，于是，这些领域的创业者、风险投资家和专业服务人员(财会、律师等)共同开拓了一种并行的企业结构规避政府管制^[2]：

　　1、资本先在中国国内找到可以信赖的中国公民，以其为股东成立一家内资企业(也可以收购)，这家企业可以经营外资不被获准进入的领域，比如互联网经营领域，办理互联网出版许可证、网络文化经营许可证、网络传播视听节目许可证等都要求内资企业。

　　2、同步地，资本在开曼或者英属维尔京群岛等地注册设立母公司，母公司在香港设立全资子公司，香港子公司再在中国国内设立一家外商独资公司(香港公司设立这个环节主要为了税收优惠考虑)。

　　3、独资公司会和内资公司及其股东签订一组协议，具体包括：《股权质押协议》、《业务经营协议》、《股权处置协议》、《独家咨询和服务协议》、《借款协议》、《配偶声明》。

　　4、通过这些协议，注册在开曼或者英属维尔京群岛的母公司最终了控制中国的内资公司及其股东，使其可以按照外资母公司的意志经营内资企业、分配、转移利润，最终在完税后将经营利润转移至境外母公司。

　　VIE模式(图1)是指境外离岸公司不直接汲取购境内策划实体，而是在境内投资创立一家外商独资企业，为国内实体企业提供资讯、公司治理等业务，国内实体企业将其全部净利润，以“办事费”的方法付出给外商独资企业。同时，该外商独资企业还通过条约，取得对境内企业全部股权的优先购置权、抵押权和投票表决权等。以我国互联网行业为代表的高科技产业境外上市主要有以下几种。

　　(一)方便筹集资金

　　海外上市改变了公司与资金供给者的关系。海外资本市场在一个开放的市场，规模大，资金供给者之间完全竞争，融资门槛低、程序便利，公司筹资容易得到满足，也会降低筹资成本。企业海外上市，按照国际市场要求规范企业管理，可以提高企业经营管理效率，达到经营管理真正与国际接轨，提高企业信誉和知名度。在某种程度上，通过}E模式，解决了国内创新型企业海外上市问题，实现创业资本的获利退出，出现了以互联网为主的创新型企业发展的黄金时代，成就了腾讯、百度、阿里巴巴等业内领军企业。

　　(二)国内上市门槛较高

　　无法完全满足A股上市条件，国内创业板和中小板设置了过高的财务门槛，将大批企业挡在大门之外。如创业板要求“最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于1000万元，且持续增长;或者最近一年盈利，且净利润不少于500万元，最近一年营业收入不少于5000万元”，中小板要求“最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过3000万元”，相比之下，美国纳斯达克的门槛较低，很适合尚未盈利但发展空问巨大的企业去实现融资目的。

　　(三)海外市场集聚效应

　　目前境外上市带国有企业背景的中资企业，在行业中处于主导地位，有一定的盈利能力和竞争力，中小企业普遍业绩也不错，具有较高的成长性，在行业内具有广泛的影响力。良好的业绩和成长性，受到境外机构投资者和个人投资者的热烈追捧，吸引了更多的企业设立境外机构，吸引海外股权投资基金入股投资，为日后赴美上市创造条件。十几年来，互联网、清技术、生物医药、教育培训等创新产业里的几乎所有海外上市公司，大都采用VIE模式，包括中国移动、中国石油、中国银行等国有巨头的海外上市，发展壮大，也与VIE模式不无关系。

　　(四)其他原因

　　一些企业老板出于转移资产的原因，选择境外上市。在VIE风潮卜，某些企业老板将资产向海外进行转移支付时并不对价，就涉嫌操作转移财富，造成国民财富的流失。另外，部分地方政府主动推动企业境外上市，鼓励企业境外上市融资，并为此举办系列企业境外上市培训、推介、考察等活动。

　　由于国内产业政策对于外资的法律限制，投资主体为了实现境外上市、获得境外资本的投资，而设计的上市框架。VIE模式在中国管制严厉的互联网、传媒、教育等领域广泛存在。所谓VIE模式(Variable Interest Entity，直译为“可变利益实体”)，即VIE构架，在国内被称为“协议控制”，是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体，业务实体就是上市实体的VIE（可变利益实体）。

　　在VIE构架中，境外离岸公司不直接收购境内经营实体，而是在境内投资设立一家外商独资企业，为国内经营实体企业提供垄断性咨询、管理等服务，国内经营实体企业则将其所有净利润，以“服务费”的方式支付给外商独资企业。同时，该外商独资企业还通过一揽子协议，取得对境内企业全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权、经营控制权。

　　1.企业(指内资经营实体)的创始股东在境外设立一个离岸公司，比如在维京群岛(BVI)或是开曼群岛。

　　2.这个离岸公司与VC、PE及其他的股东，再共同成立一个公司(通常是在开曼)，作为上市的主体。

　　3.上市主体公司再在BVI或者是香港全资设立离岸公司。

　　4.该离岸公司再在境内设立一个或多个全资子公司（WFOE）。

　　5.该WFOE与国内运营业务的实体签订一系列协议，以达到完全控制国内实体企业之目的。

　　一系列协议主要包括：

　　(1)贷款协议：即WFOE贷款给内资经营实体的股东，股东将资金注入企业发展业务。

　　(2)股权质押协议：内资企业的股东将其持有的实体企业的股权完全质押给WFOE。

　　(3)独家顾问服务协议：通过该协议实现利润转移，协议规定由WFOE向经营实体企业提供排他性的知识产权及技术顾问服务，而实体公司向WFOE支付的费用额为全年的净利润。

　　(4)资产运营控制协议：通过该协议，由WFOE实质控制经营实体的资产和运营。

　　(5)认股权协议：即当法律政策允许外资进入实体公司所在的领域时，WFOE可提出收购实体公司的股权，成为法定的控股股东。

　　(6)投票权协议：通过该协议，WFOE可实际控制经营实体董事会的决策或直接向董事会派送成员。通过这一系列的控制协议，内资经营实体实质上已经等同于WFOE的“全资子公司”。

　　用可变利益实体这种模式来规避约束外资所有权的规则也存在着风险。

　　(一)政策风险

　　目前，国家有关部门对VIE模式并没有实质的可操作的明文规定，而一旦国家相关部委出台相应的规定，可能会对采取VIE结构的公司造成影响。中国政府曾针对特殊的行业使用VIE结构出台过相关的文件，2006年，信息产业部发表了《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》，指出将会对互联网公司使用VIE结构进行密切审视。2011年3月，钢铁制造商宝生钢铁撤销其在美国总计3800万美元的上市申请，究其原因就是因河北当地政府不认可该公司的可变利益实体VIE结构。

　　(二)外汇管制风险

　　外来资本要进入，境内企业赚钱还要汇出去，必然会出现资金大进大出的现象，倘若相关企业无法获得外汇监管机构的行政许可，就会遭遇外汇管制风险。2011年5月10日，世纪佳缘就在招股书中披露，其在中国境内开展业务的两大子公司之一北京觅缘信息科技有限公司(以下简称北京觅缘)未能如期取得国家外汇管理局审批的外汇登记证，世纪佳缘因此未能完成对北京觅缘的首次出资。根据中国法律，商务部签发的外商投资企业批准证书也将失效，而北京觅缘的营业执照将被北京当地的工商局吊销，它将不再是一个合法存在的法人实体。

　　(三)税务风险

　　VIE架构横跨多个国家和地区，某些企业可能会采取避税措施，通过关联交易把利润转移到纳税比较低的国家和地区，或在股息分配上作节税处理。但是，种种避税行为是否合法需要税收监管部门认定。

　　(四)控制风险

　　由于是协议控制关系，上市公司对VIE没有控股权，可能存在经营上无法参与或公司控制经营管理的问题。

　　(五)司法和仲裁风险

　　在一揽子协议中众多协议，必然涉及到协议中选择的法院和仲裁机构在哪里，适用的准则、依据是什么，不同的管辖法院和仲裁机构，对于协议效力认定的裁判结论也会有所不同。

　　FIN46中指出可变利益实体至少要具有以下几种特征中的一种：

　　(1)如果没有另外的财务支持，那么它的承担风险的权益投资不足以满足其经营需要。也就是说它的权益等于或小于实体预期的损失。

　　(2)权益的持有者并非作为一个整体通过表决权或类似权利对实体的经营活动做出直接或间接的决策。

　　(3)表决权并不按照持有人预期损失或预期的剩余收益的比例在持有者之间进行分配。实际上，实体所有的经营活动都代表一个只拥有很小比例的较少表决权的投资人的利益。

　　(4)权益的持有者并非作为一个整体承担预期的损失和收取预期的剩余利益。

　　当一个实体的权益很明显属于可变利益时，这时发起人就要判断该实体是否为可变利益实体。判断的标准主要是根据发起人初次涉及可变利益实体的当天存在的情况，如果当时情况表明实体符合上述特征之一。那么就可以判断该实体为一可变利益实体，否则就不是。同时在判断的当天，实体现存的文件或合同中还规定一个未来可能发生的变化，当在未来这种可能变化确实发生了，那么要根据发生的状况判断实体是否仍为可变利益实体。

　　如果该实体在未来其决定性的文件或成立时的合同内容发生了变化，并且这种变化改变了实体权益投资的风险性特征时 需要对实体进行再确认。这里，风险性是指实体的权益投资小于或等于预期发生的损失这一性质。

　　此外，如果实体改变了权益投资的性质，将权益投资返给投资者，或用于预期损失上或者实体从事额外活动，这些活动可能增加实体未来的预期损失等，出现上述这些情况，都需要对可变利益实体的性质进行再确认。

　　如果确认后发现实体仍符合FIN46规定的四个特征之一，仍为作为可变利益实体，否则就不应再视为可变利益实体对待。

　　综合可变利益和SPE的特征，认为可变利益实体就是以持有可变利益为主要特征的一种SPE，其权益投资的数额小，不足以支持整个实体的经营活动。

　　可变利益实体与其他经营性企业之间的区别在于权益投资的性质和金额，以及权益投资者的权利和义务均不相同。对于其他经营性企业，其权益投资者一般会首先承担损失，而可变利益实体不发行投票性权益(或其他具有类似权利的权益)，承担风险的股权投资总额非常小，如果实体没有额外的从属性财务支持，这部分股权投资额很难为自身业务活动提供足够的资金。这意味着根据控制性权益来决定合并的准则对可变利益实体来说是不适用的。

　　合并可变利益实体报表的企业是可变利益实体的主要受益人。该主要受益人持有可变利益并承担实体的绝大部分预期损失，同时也取得绝大部分预期的剩余报酬。主要受益人的界定非常重要，因为它决定了由谁合并可变利益受体。

　　主要受益人是从SPE活动中保留或获得主要经济利益和承担主要经济风险的实体。成为SPE中的主要受益人，必须符合两个条件：持有SPE重要部分的可变利益持有的可变利益的数量明显多于其他方。

　　如果不存在一个单独的主体持有SPE重要部分的可变利益 那么在该SPE中就没有一个主要受益人。而且，如果一个主体持有重要部分的可变利益，但是其数量并不明显多于其他每一个主体持有的数量，那么该主体也不是主要受益人。在这种情况下，SPE就不存在主要受益人。

　　由此我们可以推论出主要受益人的几个特征：主要受益人拥有的可变利益可能会最早暴露风险 潜在的主要受益人出具的财务报告受SPE的影响：同一个SPE内，可能存在多个主要受益人。

　　上述的判断只是对主要受益人的资格而做出的。在成为SPE中可变利益的主要受益人后，要合并SPE，仍需符合一定的条件。众所周知，合并是主体之间的合并 也就是说合并方与被合并方必须是两个独立的主体这是合并的前提。为此，认为如果主要受益人对SPE进行合并，首先SPE要做到自身独立主体的身份。我们可以从以下几方面来界定SPE的独立：SPE与决定合并的实体必须是合法分离的，并且该合并实体不能表明为SPE偿付债务或为SPE的资产价值做担保的义务SPE只能持有特定的明确的资产；SPE只能发行特定明确的权益：SPE必须被限制在以特定的方式从事活动。第一个是强调合并实体和SPE之间的独立关系，后三者是明确SPE的业务范围，防止因持有其他资产或发行额外权益而引起复杂的所有权问题，这对本来就复杂的SPE来说更增加合并的难度。

　　在每一个报告日，和SPE相关的每个企业都应该根据下面图表决定自已是否属于SPE的主要受益人，并且如果是，就要合并SPE。合并判断过程见下图：

　　如果SPE在其存在的整个期间有能力自己运作而不需要主要受益人的帮助或依靠主要受益人，那么就说B,EJSPE有充分独立的经济实质。

　　这时SPE的合并就不应根据主要受益人来判断。当SPE的所有者是一个独立的第三方，并且对SPE有实质性的风险权益投资，有能力对SPE的活动进行管理和做出决定，并在一定程度上，这些决定事先未被规定，那么SPE就被认为有自主运作的能力，具有充分独立的经济实质。

　　当然，具备以上三种特征的SPE也抛弃了可变利益实体的特征，不能被认定为可变利益实体。只能根据ARB51的规定进行来合并。