信托成立

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　　信托成立是指当事人之间信托关系的依法确立。只要当事人按照信托的设立条件设立信托，设立行为完成，信托即告成立。^[1]

　　至于信托成立的具体时间，主要分为两种情况：一是以信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立；二是以其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。其他书面形式包括了遗嘱和法律、行政法规规定的其他书面文件，这些书面文件并不能直接导致信托的成立，其成立要以受托人的承诺为前提，即受托人表示愿意接受信托并作为该信托的受托人。不过，有些国家规定受托人承诺与否，不影响信托的成立。通过遗嘱设立信托的，遗嘱成立，信托即告成立。遗嘱指定的受托人不接受信托的，可依遗嘱或者法律规定指定其他人担任受托人。这似乎更合理，更符合信托的实质。

　　信托的成立需要以下四方面的条件：

　　第一，当事人之间的信任。信托是一种代人理财的财产管理制度，它的确立必须以当事人之间相互信任为基础。如果委托人和受益人对受托人不信任，则信托行为难以发生。即使发生信托行为，因存在不信任，甚至带有欺骗性，在法律上仍不能确认其为有效。

　　第二，合法的信托目的。信托的目的是信托行为成立的依据，设立信托，必须有合法的信托目的。

　　第三，确定的信托财产。如果没有信托财产，就没有财产的转移，信托就不能成立，因此，信托的成立必须有确定的信托财产，并且该信托财产。

　　第四，当事人的真实意思表示。确认信托行为的成立，必须有当事人真实意思表示，现代信托中，这种意思表示在形式上一般采用书面形式。《信托法》第八条要求“设立信托，应当采取书面形式”。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。

　　信托的成立与生效是两个不同的概念。信托的成立，是指当事人依法完成了设立信托的行为，真实地体现了当事人的意志。信托的生效，是指当事人设立的信托具有法律上的效力，体现了法律对信托效力的确认。信托的成立表明了当事人的意思表示，信托的生效表明了当事人的意思表示符合法律的规定。对于信托的成立，英美法与大陆法的规定基本相同。但关于信托的生效，两大法系分别采取了不同的规则。英美法系根据信托财产是否转移，并引入合同法的对价理论，来解决信托成立后的生效问题；大陆法系则依照民法和合同法原理，确定信托成立后是否生效。

　　一、英美法系信托的成立与生效规则

　　(一)英美法系信托的成立规则

　　英美法系对信托的成立采取较宽容态度，原则上，只要委托人作出了明确的信托意思表示，并且符合“三个确定性”的要求，信托即行成立。

　　与大陆法系明显不同的是，英美法系只注重委托人设立信托的意思表示，不要求受托人与委托人达成合意。委托人指定的受托人不愿接受或出于某种原因(例如，欠缺民事行为能力)不能接受信托的，享有指定权的人或法院可以指定其他人担任受托人。正如衡平法格言所说：信托不会因为缺乏受托人而无效。

　　(二)英美法系信托的生效规则

　　英美信托法根据信托设立的方式不同，信托分为遗嘱信托与生前信托，并对遗嘱信托与生前信托的生效采用了不同规则。

　　1．遗嘱信托的生效

　　遗嘱信托是委托人在生前通过遗嘱方式设立的信托。遗嘱信托因遗嘱的有效成立而在委托人去世时生效。遗嘱有效成立的要件通常包括：遗嘱应当采取书面形式，由立遗嘱人亲自书写并签署；或者由他人代书，但必须有两个以上与遗嘱无直接利害关系的人在场作证并签署。只要遗嘱符合法定要件，在立遗嘱人去世时，通过遗嘱设立的信托也具有法律效力。立遗嘱人去世后，其遗产将转移给立遗嘱人指定的遗嘱执行人，遗嘱执行人必须按照遗嘱信托的规定，将委托人用于设立信托的财产交付受托人。否则，受益人、受托人有权强制要求遗嘱执行人将信托财产交付受托人。即使立遗嘱人指定的受托人先于立遗嘱人而去世，或者拒绝或不能担任受托人，遗嘱信托仍是可以强制实施的，以遗嘱执行人为受托人，直到他们指定新受托人为止。正因为如此，遗嘱信托属于完全设定信托。

　　2．生前信托的生效

　　生前信托是通过遗嘱以外的其他方式设立的信托。因为生前信托是委托人在生前设立并在生前生效，所以也称为生存者之间设立的信托。生前信托只有是完全设定的生前信托，或为信托的设立支付了对价的情况下，信托才能生效，具有法律上的强制实施效力。因此，生前信托成立后是否生效，主要依据合同法的对价理论和采用衡平法的无偿受让人理论。

　　(1)完全设定的生前信托。完全设定的生前信托包括几种情况：

　　一是委托人做出设立信托的意思表示，并将信托财产转移给受托人。委托人不仅有设立信托的意思表示，还将用于设立信托的财产的法定所有权授予受托人。这通常要求委托人必须有转移财产所有权的行为。如信托财产是土地权益的，必须签署一份契据，将土地权益转移给受托人；信托财产是应登记的公司股份的，必须记入公司的登记簿。需要注意的是，动产的交付不一定要求委托人直接将信托财产交到受托人手中，使财产发生实际的转移。相反，只要能够足以认为是交付，即生效力。

　　二是宣言信托。宣言信托委托人宣布将自己一定财产的法定所有权或衡平法权益设立信托，并且亲自担任受托人。委托人由于是宣布自己作为该财产的受托人，为受益人的利益持有该财产，所以不需要通过转移财产的方式即可完全设定生前信托。

　　此外，信托财产是衡平法权益的，例如，一项信托的受益人将其信托受益权设立一项新的信托，不需要转移财产的所有权(信托财产的法定所有权仍归原信托的受托人拥有)，但必须签署一份书面契据。

　　(2)受益人支付了对价。委托人设立信托后是否具有强制实施的效力，取决于受益人是否为信托的设立支付了对价。受益人只要支付了对价，即使信托并未完全设立，也有权强制实施信托。也就是说，支付了对价的受益人可以强制实施设立信托的合同或契诺(covenant)。通常，受益人如非无偿受让人，他可以要求履行合同或契诺，强迫委托人转移信托财产，使信托生效；或者就委托人违反设立信托的合同或契约而起诉，请求损害赔偿。

　　二、大陆法系信托的成立与生效规则

　　与英美法系不同，大陆法系根据设立的形式，将信托区分为合同信托与遗嘱信托。这是因为大陆法系普遍强调以合同形式设立信托，合同信托几乎都被看成生前信托。各国信托法中合同信托与遗嘱信托的成立与生效的规则也有很大的差异。

　　(一)合同信托的成立与生效

　　一般而言，当事人通过合同设立信托的，在信托合同成立和生效时信托成立和生效。因而，信托的成立和生效依赖于合同的成立和生效，而合同的成立和生效，则适用合同法和民法的规定。

　　1．合同信托的性质与合同信托的成立和生效

　　在大陆法系，与信托合同的性质有密切的关系，合同信托何时成立、生效取决于如何定位信托合同的性质。对于合同信托的性质，大陆法系学者存在两种不同看法，所以合同信托何时成立、生效相应地也有两种不同的观点。

　　一种观点认为，信托合同属于要物合同。所谓要物合同，又称实践合同，是指合同当事人之间除意思表示一致以外，还需交付标的物，才能成立生效的合同。即合同的成立生效必须以当事人的合意和交付标的物为要件，仅有当事人的意思表示一致，合同不能成立生效。根据这种观点，信托合同只能在委托人将信托财产转移给受托人之时，合同才能成立并生效，信托也同时成立并生效。在信托财产转移之前，信托合同不能成立，信托也不能成立，因而，受益人乃至受托人无权要求委托人交付信托财产，促使信托成立。

　　另一种观点认为，信托合同属于非要物合同，又称诺成性合同，是指当事人之间意思表示一致，并依法定形式订立后，即能成立生效的合同。根据这种观点，信托合同一经订立，信托合同即行成立。委托人就有义务将财产转移给受托人，受托人有义务接受信托财产，并依信托合同和信托法的规定，为受益人的利益管理、处分信托财产。但是，信托关系则要待委托人完成信托财产转移行为之时，方成立并生效。因此，信托合同的成立与信托关系的成立，在时间上可能不一致。在信托合同成立后，委托人未将信托财产转移给受托人的，信托关系尚未有效成立，但受托人可依有效成立的信托合同，请求委托人将财产转移给自己，从而促使信托关系有效成立。

　　信托合同的性质究竟属于要物合同还是诺成性合同，日本、韩国的《信托法》没有明确规定。但学者们的通说认为，信托合同属诺成性合同。对此，我国《信托法》的规定似较明确。

　　2．我国信托法关于合同信托生效的规定

　　我国《信托法》第8条第3款规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”这一规定明确了信托合同的成立时间，同时也表明，信托合同的成立还应适用合同法的有关规定。根据《合同法》第32条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。按照这些规定，当事人采用书面合同形式设立信托的，信托合同的成立与信托的成立在时间上是一致的，即信托合同成立时，信托即成立；反之，信托合同不成立或不能成立，信托也不成立。

　　那么，信托合同的生效与信托的生效在时间上是否一致?我国《信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”显然，这一条是关于特定财产信托生效的规定，它表明，以需要办理登记手续的财产设立的信托，在信托合同成立后，还应当依法办理信托登记，方能生效。在这种情况下，信托合同的生效时间与信托的生效时间是不一致的。以其他财产设立信托的，可以推定认为，不需要办理信托登记，因而，在信托合同成立生效时，信托即成立生效。

　　根据上述规定，可以把我国《信托法》关于合同信托的成立、生效的规定归纳如下：(1)当事人以合同形式设立信托的，受托人承诺信托或信托合同签订时，信托合同有效成立，信托同时成立。即信托合同与信托关系的成立时间是一致的。(2)信托财产如属不需要依法登记的财产，信托合同及信托关系有效成立时，信托即行生效。即信托合同与信托关系的成立、生效时间是一致的，成立之时即生效之时。(3)信托合同及信托成立后，信托财产如属依法需要登记的财产，在依法办理信托登记后，信托方能生效。未办理登记的，应当补办，信托在补办登记手续后生效；未补办的，信托不生效力。即信托合同、信托关系先成立，依法办理登记后才能生效。也就是说，信托合同、信托关系的成立时间与生效时间不一致。

　　这是我国《信托法》对信托成立和生效的一般规定，并不排除当事人对信托的生效另行提出特殊要求。实践中，信托合同对信托的生效如另有规定，例如，对信托的生效附有期限或条件，信托的生效应当服从信托文件的规定，信托应自信托合同所附期限届至或者所附条件成就时生效。

　　(二)遗嘱信托的成立与生效

　　关于遗嘱信托的成立与生效的规则，两大法系的规定几乎相同。即遗嘱信托因遗嘱的有效成立而在委托人去世时生效；遗嘱是否有效成立适用遗嘱法或继承法的规定；信托的成立不以受托人的承诺为要件。但各自的规定也有不同之处，主要体现在遗嘱人在遗嘱中没有指定受托人或者指定的受托人拒绝接受信托或因某种原因不能接受信托时如何处理的问题上。韩国和日本的信托法都借鉴了英美法的做法，即采用由法院介入私权行为的制度，由法院根据利害关系人的申请或者依职权选任信托管理人，也即英美法所称朐“司法受托人”(Judicial Trustee)。

　　我国《信托法》关于遗嘱信托成立和生效的规定似乎与其他国家有所不同。

　　首先，我国《信托法》遗嘱信托的成立要以受托人的承诺为要件。我国《信托法》第8条规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”第13条规定：“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。”对这两条规定主要有三种理解：(1)遗嘱信托的成立和生效采用英美和其他国家的规定，不依受托人的承诺为条件。遗嘱有效成立后，遗嘱信托即行成立，并于立遗嘱人去世时生效。遗嘱指定的人不能或拒绝担任受托人的，不影响信托的成立和生效，可以另行指定受托人。(2)遗嘱信托的成立，适用继承法关于遗嘱有效性的规定，遗嘱有效成立时，遗嘱信托同时成立。立遗嘱人死亡时，遗嘱生效。遗嘱指定的受托人拒绝或无力担任受托人的，遗嘱信托虽已有效成立，但尚未生效，待指定的新受托人承诺信托时，遗嘱信托方生效。因此，受托人的承诺在立遗嘱人死亡之前作出的，信托在立遗嘱人死亡时生效；受托人依据承诺在立遗嘱人死亡之后作出的，信托在受托人承诺时生效。(3)遗嘱指定的人不能或拒绝接受信托的，遗嘱信托既未成立(第8条对此有明确规定)，亦非完全无效，而是重新指定新受托人，待新受托人承诺信托时，遗嘱信托方有效成立并生效。上述三种理解中，第(1)种解释是比较常见的理解，也符合有关遗嘱信托成立、生效的通行规则。但按照这一解释，《信托法》第8条与第13条的规定，显然是相互矛盾的。相反，按照第(2)种解释，这两条规定之间似无矛盾。而且，我国信托法明确区分了信托的成立与生效。第(3)种解释亦不能自圆其说，既未成立亦非完全无效在法律上属于一种什么状态?因此，似可认为，第(2)种解释更符合我国信托法的精神。

　　其次，遗嘱信托在缺乏受托人时，我国没有法院公权力的介入的规定，由此可能导致遗嘱信托无效。遗嘱信托缺乏受托人，有两种情况：一是遗嘱人在遗嘱中没有指定受托人；二是指定的受托人拒绝接受信托或因某种原因不能接受信托时。“衡平法院不会使信托因受托人缺乏而失效”，这是英美信托法的一个规则。这是因为，缺乏受托人时可以采用由法院介入私权行为的制度得以解决。我国没有法院公权力介入的规定，遗嘱信托在缺乏受托人时，我国《信托法》第13条第2款规定：“遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。”这样，我国采用了与别的国家不同的方法，即受益人指定的方法使问题得以部分解决。但《信托法》第13条并没有规定遗嘱未指定受托人时的选任规则，因此该条不适用于遗嘱人。对在遗嘱中并没有指定受托人的情况，必须适用我国信托法信托生效要件的规定，根据我国《信托法》第8条设立信托的书面文件应记载事项的规定，受托人项目是信托书面文件的必要记载事项，因此缺乏受托人的遗嘱信托应当认为是无效的。

　　我国没有法院公权力的介入的规定是因为：完全采用英美法系的意思主义规则，只强调委托人设立信托的意图，就需要制定相应的规则，来确定委托人是否有设立信托的明确意图(英美已通过长期形成的法院判例确立了这类规则)，并且可以预料。目前，这对于我国的立法和司法来说，都还比较困难。