隱蔽雇佣關係

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　　隱蔽雇佣關係的概念最早是由國際勞工組織在其相關文件中提出和界定的。“所謂隱蔽雇佣指假造某種與事實不同的錶面現象，從而達到限制或削弱法律所提供保護目的的一種旨在隱藏或扭曲雇佣關係的行為，其手段包括以另一種法律外殼加以掩蓋，或賦予其另一種使工人獲得更少保護的工作形式”。國際勞工組織在其文件中指出，隱蔽雇佣的目的主要是為了逃避勞動法的管轄，逃避提供社會保障以及逃稅。早在國際勞工組織提出隱蔽雇佣關係的相關概念之前，學術界已經開始了對隱蔽雇佣關係問題的研究。

　　學者們一般認為隱蔽雇佣關係形態與彈性化相牽連；隱蔽雇佣關係屬於雇佣關係的下位概念，是雇主或企業利用隱蔽的雇佣手段在他們與勞動者（雇員）之間形成的雇佣人與受雇人之間非常態的權利義務關係。

　　正是隱蔽雇佣下雇用人與受雇人之間權利義務關係的嚴重失衡使得隱蔽雇佣關係不同於常態雇佣關係。正如國際勞工組織在進行國別調研後所指出的一樣，這類隱蔽就業人員並未受到法律、特別是勞動法規應有的保護。

　　第一、隱蔽雇佣關係是一種新型雇佣關係。上世紀90年代以來，非正規勞動者數量的急劇增加導致了勞動力雇佣的非典型化。傳統雇佣關係中，勞工為雇主提供勞務並服從雇主的指揮和命令，雇主以給付工資作為對價。經濟的全球化、產業結構調整和產業升級使勞務的形態向多元化趨勢發展，隱蔽雇佣關係隨之產生。1999年,美國先後出版了三部論證雇佣關係變化的著作:P.奧斯特曼的《保證繁榮：美國勞動力市場：有什麼變化和怎麼辦》、P 卡佩里的《勞動場所的新政：管理受市場驅動的勞動力》和馬爾斯頓的《雇佣制度論：多樣性的微觀基礎》，這三本書指出了美國勞動力市場和雇佣關係的變化，這些變化是怎樣出現的以及管理者和政府決策者應如何面對這些變化。本文中的新型雇佣關係強調的是其類型而非概念。

　　第二、隱蔽雇佣關係的主要類型是“三角”雇佣關係。國際勞工組織的在其2003 年《雇佣關係的範圍》報告中指出，“隱蔽的雇佣關係”是一種“旨在隱藏或扭曲雇佣關係的行為，其手段包括以另一種法律外殼加以掩蓋，或賦予其另一種使工人獲得更少保護的工作形式。隱蔽雇佣關係亦可能涉及到掩蓋雇主身份，即被指定為雇主的人實為中介，意在避免使真正的雇主被牽扯進雇佣關係中，首先是可以避免承擔對於工人的任何責任。”掩蓋雇主身份的隱蔽雇佣關係，也稱為“三角”雇用關係。隱蔽雇佣關係的最極端方式，包括從民事、商業、合作社、有關家庭的或其它角度出發，為該關係偽造出一種法律性質上完全不同的表象。國別研究指出了一些最常用於掩蓋雇佣關係的合同處理方法。其中包括五花八門的、旨在造成獨立工作假象的民事和商業合同。在“三角”雇佣關係中，派遣勞動關係最為典型。

　　第三、隱蔽雇佣關係的另一種方式是通過改變該關係建立的“形式”來實現的。即使是明顯存在雇佣關係的情況下，雇佣關係的實質亦被有意歪曲，從而否認受雇工人擁有某些權利和福利。這主要是通過改變合同的期限來規避勞動法的適用。用這種方法處理合同所帶來的最明顯後果就是，工人無法享受由勞工立法或集體談判給雇員提供的福利。由於我國新近出台的《勞動合同法草案》已經對事實勞動關係的認定有了相當的規範，即確認雇佣關係是否存在，應當遵循事實優先原則，因此本文將不對其進行重點地討論。

　　第四、隱蔽雇佣關係的產生具有一定歷史的必然性。隱蔽雇佣關係的出現絕非偶然現象，是社會生產力發展到一定階段，是促進其賴以生存的經濟基礎的產生的必然結果。過去，市場以生產為中心而形成，職業技術單純，市場穩定，雇佣關係具有持久性、終身雇佣的特點。現在，社會經濟發展到一定高度後，職業分工越來越細，產生出許多非全日勞動職業或零星勞動職業，這些變化為工人提供了新的就業機會，雇主和工人也增加了選擇的空間。為適應全球化，以生產為中心的穩定市場被消費者為中心的市場所取代，原來的大批量生產方式轉換為多品種少批量的彈性生產方式。因此，彈性地使用人力資源和技術，以降低生產成本，便成為企業在現階段的生存手段。另一方面，在激烈的全球化競爭過程中，隱蔽雇佣方式正是產業雇佣形態因應多元化發展的結果，在不確定的經營環境中發展，諸如彈性化雇佣者中雇佣方式時企業促進管理效率的必然選擇，它已成為企業生存和發展的新的人力資源管理戰略。

　　工人得不到權利或保障對企業本身的利益也會產生不良效果，而且會對整個社會帶來消極影響。這種消極影響表現為如下幾個方面：第一，影響企業的生產率，提高了企業的經營成本，扭曲國內、部門內和國際上企業之間的競爭。同時，工人在沒有穩定就業和升遷希望的現實狀況下工作，最終會使他們失去對企業的效忠，從而助長了日益增多且昂貴的工人更替現象。第二，忽視培訓，欠缺勞工保護的另一個方面是忽視培訓，甚至忽視如何在本身帶有危險的環境下工作的培訓。未經培訓的工人容易在工作中發生事故，這會損害到企業的競爭力。而且在培訓上投資不足也會影響國家的競爭力。第三，欠缺勞工保護對第三方和全社會的健康和安全也會產生影響。如造成交通事故，環境污染等。第四，由於欠缺勞動保護，企業不交納社會保險金和所得稅，也會使國家財政受到影響。譬如，在美國把受雇工人(雇員)誤歸為獨立工人而導致因為收不到社會保障、健康保險(MEDICARE)和聯邦失業保險方案的應交費額而遭受26 億美元的損失，另外還要喪失16 億美元的所得稅收入。

　　從國際法的角度看，隱蔽雇佣關係的相關法律規範主要有2006 年《雇佣關係建議書》和1997 年《私人就業公約》。由於“三角”雇佣勞動中的勞動派遣現象日漸普遍，國際勞工組織（ILO）對此也有相當的規範。國際勞工組織在1997 年6 月19 日正式通過第181 號公約——《私人就業公約》。該公約的最大意義在於結束了職業介紹的公共壟斷，賦予私人勞動力市場中介機構以合法地位，並鼓勵公共就業服務機構和私人就業機構之間的合作。該公約首次將適用範圍擴及包括臨時工作機構和勞動力租賃公司在內的所有提供第三方雇佣勞動服務的一切與求職有關服務的勞動力市場“服務提供者”。但該公約仍堅持禁止收費原則，即：私人雇佣機構不得直接或間接，以任何形式，向工人收取任何費用。該公約在承認私人就業機構的合法地位的同時，提出了為充分保護派遣員工和雇主責任的基本法律框架，為成員國如何確保私人就業既有雇佣的工人得到充分保護，要派機構和要派員工之間的怎人分配以及私人就業機構工人集體談判權的享有等問題的解決提供了指引。該公約的缺陷在針對上述問題的解決並沒有提供全面和具體的意見，而是由成員國自行確立相關保護標準。可見該公約對“三角”雇佣關係已經有相當程度的規範。《私人就業公約》第11 條要求國際勞工組織各成員國在規範該三角雇佣關係的同時，必須在下列事項中對勞工提供充分的保障：結社自由權、團體協商權、最低工資、最長工時、其它勞動條件、社會安全福利、職業訓練機會、工作安全、職業災害補償等。此外國際勞工組織（ILO）為執行《私人就業機構公約》而專門制定建議書鼓勵國際勞工組織各會員國在規範派遣勞動時，以各國立法來要求各人力資源的派遣機構以書面的形式告知相關勞工的勞動條件、禁止要派機構籍由雇用派遣勞工來取代長期雇用的勞工或罷工者的工作。

　　一些國家的國內立法也對其有了不同程度的規範。特別是德國、日本等國家頒佈的勞動派遣法已經對“三角”雇佣關係中的典型樣態派遣勞動關係有了相當周全的規範。然而我國對隱蔽雇佣關係的規範存在制度缺失的遺憾，特別是勞動派遣法的缺失嚴重影響了對我國勞動者的保護，勞資雙方的矛盾日益激化，破壞了和諧的勞動關係，進而阻礙了整個和諧社會的構建。因此對隱蔽雇佣關係的研究對於我國社會的和諧穩定有重要的現實意義。