避風港原則

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　　“避風港原則”是指在發生著作權侵權的案件時，當ISP(網路服務提供商)只提供空間服務，並不製作網頁內容，比如對侵權內容進行編輯、篩選等行為。如果ISP收到來自著作權人的侵權通知後，則負有刪除的義務,否則就將被視為侵權。如果侵權內容既不在ISP的伺服器上存儲,又沒有被告知哪些內容應該刪除，則ISP將不承擔侵權的責任。

　　“避風港原則”的核心內容包含了“通知”和“移除”兩個程式,被稱為“通知+移除”程式。其中“通知”是指當著作權人在網路上發現有侵犯其著作權的內容時，應向侵權內容所涉及的ISP發出侵權通知而“移除”是指在ISP收到來自著作權人的侵權通知後，應在限定的合理期限內作出斷開侵權內容鏈接或是從伺服器中刪除侵權內容等及時恰當的處理。這兩個程式可是說是相輔相成，缺一不可的。

　　而“避風港原則”在我國的法律中最早則體現在2006年7月1日正式實施的《信息網路傳播權保護條例》(下稱《條例》)中第二十條、第二十一條、第二十二條和第二十三條以及《侵權責任法》第三十六條的規定之中。《條例》中的這些條款對“避風港原則”進行了明確與細化,規定了ISP在提供網路自動接入服務、自動傳輸服務、自動存儲、提供信息存儲空間、提供搜索或者鏈接服務時不承擔賠償責任的各種情形、條件。

　　避風港原則最早來自於美國1998年的《數字千年版權法案》（有的譯為《千禧年數字版權法》，即DMCA法案）。美國當時規定避風港原則主要是為了互聯網行業的發展，考慮到有些類型的網路服務提供者沒有能力事先對他人上傳的作品進行審查，而且事前也不知道並且不應該知道侵權事實的存在，在著作權人通知的情況下，對侵權內容進行移除的規則，即“通知+移除”。避風港原則的適用減少了網路空間提供型、搜索鏈接型等類型互聯網企業的經營成本，從而刺激了這些互聯網企業的發展壯大。

　　我國的互聯網企業在上個世紀末同樣處於發展壯大的關鍵時期，新浪、百度、搜狐等網站均創建、成長於這個時期。當時我國的著作權法也面臨著大修，2001年我國著作權法進行了修訂。在這個修訂過程中，網路著作權以及網路侵權的問題已經開始大量出現。如何平衡著作權人與網路服務企業之間的利益成為立法者需要考慮的問題，我國也是在這個時候引入了避風港原則。

　　中國對於“避風港原則”的吸收和立法，主要體現在《信息網路傳播權保護條例》的相關條款中。《條例》分別針對提供網路自動接入或傳輸服務提供者、提供網路自動存儲服務提供者、提供信息存儲空間出租服務提供者、搜索引擎服務提供者等ISP在什麼條件下可以免責，能夠享受避風港待遇作出了規定，詳細規定和條件可以參看《條例》第20、21、22、23條相關規定。

　　2006年7月1日，《信息網路傳播權保護條例》（簡稱《條例》）正式施行，網路“高速公路”上包括信息的發佈、傳達、引用等一系列問題都將得到更進一步的規範，同時，《條例》也明確規定了信息網路傳播權領域的“避風港”原則。

　　其中《條例》第14條/23條，參考國際通行做法，建立了處理侵權糾紛的“通知與刪除”簡便程式。大大減少了搜索引擎公司承擔法律責任的概率。

　　《條例》第14條規定：“對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網路服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像製品，侵犯自己的信息網路傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網路服務提供者提交書面通知，要求網路服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像製品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像製品的鏈接。通知書應當包含下列內容：（一）權利人的姓名（名稱）、聯繫方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像製品的名稱和網路地址；（三）構成侵權的初步證明材料。　權利人應當對通知書的真實性負責。

　　《條例》第二十三條規定：“網路服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書後，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像製品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像製品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”

　　就我國立法而言，對於“避風港”原則的實體條件部分，《條例》在第22條明確了五點對網路服務提供商之侵權抗辯條件：

　　1、明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，並公開網路服務提供者的名稱、聯繫人、網路地址；

　　2、未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像製品(下稱網路作品)；

　　3、不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的網路作品侵權；

　　4、未從服務對象提供網路作品中直接獲得經濟利益；

　　5、在接到權利人的通知書後，根據法律規定刪除權利人認為侵權的網路作品。

　　對避風港原則之程式部分規定在《條例》第14、15、16、17條。其中，第14、15條規定了“通知——刪除”程式：“對提供信息存儲空間的網路服務提供者，權利人認為其服務所涉及的網路作品，侵犯自己的信息網路傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網路服務提供者提交書面通知，要求其刪除該網路作品。網路服務提供者接到權利人的通知書後，應當立即刪除涉嫌侵權的網路作品，並同時將通知書轉送提供網路作品的服務對象；服務對象網址不明、無法轉送的，應當將通知書的內容同時在信息網路上公告。”

　　第16、17條規定了“反通知——恢復”程式：“服務對象接到網路服務提供者轉送的通知書後，認為其提供的網路作品未侵犯他人權利的，可以向網路服務提供者提交書面說明，要求恢復被刪除的網路作品。網路服務提供者接到服務對象的書面說明後，應當立即恢復被刪除的網路作品，同時將服務對象的書面說明轉送權利人。權利人不得再通知網路服務提供者刪除該網路作品，或者斷開與該網路作品的鏈接。”

　　在司法實踐中，對“避風港”原則的幾個主要爭議焦點：

　　一、“避風港”原則是抗辯理由還是免責事由

　　根據“避風港”原則含義，該原則提供的是限制網路服務商承擔侵權責任的條件，並沒有落入法定免責事由的範圍。同時，根據DCMA和我國《條例》規定，能夠成功駛入“避風港”的網路服務商必須先從互聯網中移除涉嫌侵權的資料，否則不能受到“避風港”保護。因此，無論是DMCA還是我國《條例》，其中規定的“避風港”原則均只是網路服務商面對著作權侵權糾紛的一種抗辯理由，至於能否對抗權利人的侵權賠償請求，還需法院進一步審查網路服務商是否具備駛入“避風港”的法定條件。只有滿足了嚴格的法定條件，網路服務提供商才可能受到“避風港”的保護。因此，“避風港”原則對於網路服務商來說並非當然免責。

　　二、對權利人“通知”的要求應該嚴格還是寬鬆

　　目前在許多網路侵權案件中都普遍存在一個問題，即權利人發現網路服務商的空間上存儲了未經其授權的作品後，便直接向法院起訴，而不啟動“通知”程式。還有的原告聲稱向侵權網站發出了“通知”，但無相應證明。因此很多權利人因為在“通知”程式上出現疏漏而敗訴。一些觀點正是基於上述案例認為“避風港”原則明顯傾向於保護網路服務商，而不註重保護著作權人的利益，從而認為“避風港”原則有失公平。

　　事實上，“避風港”原則中的書面“通知”程式有利於規範服務商和著作權人之間的舉證責任，同時還有利於防止基於惡意的不實通知。此項機制，可免於誠實經營的服務商為侵權責任的風險過於擔心；可使網路用戶的言論自由不受惡意通知侵害；還可以使著作權人積極準確的行使權力。因此對於“通知”程式的形式和內容嚴格要求是有必要的。

　　三、服務商的註意義務程度如何界定

　　在“避風港”原則中，主觀前提條件非常重要，即服務商必須不知道侵權的存在，或者沒有意識到侵權活動的發生。換言之，如我國《條例》第23條最後一款所規定的，“(網路服務提供者)明知或者應知所鏈接的網路作品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”此條款被公認為是“避風港”原則的例外。在實踐中，何種情況下認定網路服務商“明知或應知”侵權作品的存在，尚是一個爭議頗多的問題。