軟法

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軟法(soft law)

　　軟法是指那些不能運用國家強制力保證實施的法規範。軟法是相對於硬法（hardlaw）而言的，後者是指那些能夠依靠國家強制力保證實施的法規範。

　　1.軟法產生的根本原因。全球經濟一體化的發展使得國家和國際組織之間的經濟、貿易交流加強。世界範圍內的各獨立的利益主體為了滿足在國際經濟交往中自己的權益要求，各主體紛紛要求建立起對自身有利的規則，這些規則就是軟法規範。可以看出軟法規範產生的根本原因是平等經濟主體成員在國際交往中的“法”權要求或權利要求。

　　2.軟法產生的國際政治原因。隨著國際政治化的發展，各主權國家的外交活動頻頻發生，國際主權活動的目的在於維護國際領域的國家主權，確保和維護自身經濟利益，同時爭取更大的國際主權權利。在該目的的指引下各成員在平等主權的基礎上，相互協商、妥協建立了大量的不具有國際法強制力約束的成員規則，即軟法規範。該規則或規範的制定就是國際領域平等權利主體對國際政治主權的要求體現。

　　基於全球經濟一體化和國際政治化的發展要求，產生的國際領域的軟法規範，在調整國際社會關係、維護國際經濟秩序方面發揮了極大的優越性：平等、主權、自願、快捷、低成本。這一規則優勢隨著國際事務的頻頻增多而影響到國內社會領域。

　　1.軟法產生的國家原因。隨著全球經濟一體化的進一步發展，國內社會逐漸與國際社會接軌，國內社會進入轉型時期，這給國家的管理帶來了新的挑戰。傳統的國家管理模式——命令——控制的手段，在現代社會越來越顯的乏力。軟法規範的出現幫助國家實現了公共治理的目的。從此可以看出國內公共治理的需求是軟法產生的國家原因。

　　2.軟法產生的社會原因。經濟的發展、社會的進步，帶來錯綜複雜的社會關係，如何釐清這些關係，構建文明和諧的社會環境，這就需要有更多的符合社會現實需求的調控手段來完成。目前國內社會調控的手段主要是通過法律規範加以調整。由於硬法存在數量和質量的不足，社會為了滿足調控複雜關係的需要，需要藉助和尋求更多更有效的調控手段JJu以解決複雜的社會問題。

　　3.軟法產生的民眾原因。處於國家轉型時期，生活在龐大而又複雜的社會關係中的民眾主體，接受了全球經濟一體化和國際政治化的國際大環境的熏染，現代社會主體的權益意識越來越強。為了維護自身的經濟利益和獲得更多的政治權利，他們向國家和社會提出了更多的權益要求，國家和社會為了回應民眾的權利需求，在不同的社會範圍制定了相應的軟法律規範、規章、制度等軟法規範。

　　軟法基於國際、國內社會的需要而產生，為了滿足不同主體的權益要求和目的而存在，其滿足對象的不同也就決定了其在現實社會的表現形式具有多樣性。

　　適應了社會的發展和國家公共治理需要的軟法規範，在現實社會生活領域有不同的表現形式。在不同的社會環境下滿足不同的主體要求其表現形式不盡相同：

　　(一)在國際法領域的表現

　　1.國際組織管理規範。比如聯合國、WTO和歐盟等國際組織為了規範其自身組織活動以及組織成員的行為而制定的規範、規章、規則和原則。

　　2.主權國家在國際組織中達成的準條約規範。以協調國際性組織內部的成員關係和規定成員國行為。

　　(二)在國內軟法領域的表現

　　為了方便軟法的理論研究，羅豪才教授在《軟法亦法》一書中十嘲軟法規範制定的主體不同把軟法歸結為：“國家法中的柔性規範、政治組織創製的自律規範和社會麩同體創韋1.的自治性規範三種形態。”

　　1.國家法中的柔性規範。是指以國家法律的形式存在，但是不能運用國家強制力保證實施，主要依靠利益誘導或者號召的方式督促執行，只具有法律宣示性、指示性。包括部門法和法律條文中的柔性規定。如《中小企業促進法》、《義務教育法》。

　　2.政治組織創製的自律規範。政治組織包括執政黨和參政黨規範本組織成員行為的章程、規則、原則等。

　　3.社會共同體創製的自治性規範。如行業協會、高等學校、基層群眾自治組織、經濟主體等為了達到共同體內部的管理目的而創製的章程、規則和原則等。

　　從軟法的表現形式我們可以看出，雖然不同領域的軟法、不同主體制定的軟法其表現形式不同，但是作為一種社會現象，它雖然有張“普羅秀斯的臉”，但是我們從中仍可以發現其自身固有的特點：

　　第一，軟法制定的主體具有多樣性。從軟法的表現形式可以看出軟法的制定主體可以是國家機關，可以是社會團體也可以是政治組織等。不像硬法只有國家才是法律的制定主體。

　　第二，軟法的實施不以國家強制力作為保障。這是軟法最鮮明的特征。“軟法的實施主要依靠：一則部分軟法目標的實現主要依靠社會輿論、自律、內部監督、同行監督等產生的社會壓力，迫使愛惜聲譽的公共主體自覺遵循軟法。二則部分軟法目標的實現依靠融入軟法制度之中的激勵機制，藉助利益誘導的力量，因勢利導，從而實現軟法目標。三則部分軟法的實施依靠強制力，但不是國家強制力，而是一種社會強制力。四則部分軟法的實施主要仰賴於國家權威或者國家強制力的權威，通過這種權威的影響而促使軟法目標的實現。”

　　第三，軟法的適用範圍具有不確定性。有的軟法規範可以在全國範圍被普遍準守，比如國家法中的軟法規範：有的軟法只能被對特定範圍的人員適用，比如社會政治團體和社會共同體制定的軟法只能對其成員適用，而對成員之外的人員無任何效力。

　　第四，軟法不能作為法院直接援引的裁判依據。這是軟法的社會效力所決定的。如上文所述軟法的效力只能針對特定範圍的人員，而且其效力位階也不同於法律。

　　第五，軟法的制定和實施的過程中體現出更多的協商性和民主性。軟法的產生是為了滿足社會不同主體的需求，其實施的過程就是把約定的規範轉化成現實的權利利益。在上述過程中，不同的主體為維護自身權利，各自在利益底線的基礎上進行不斷重覆協商——爭議——協商的過程，以尋求一致的利益均衡點。在這個過程中明體現出軟法制定和實施的協商性，協商結果的達成也體現出了協商基礎上的民主性。

　　德國前駐愛爾蘭大使哈特穆特?希爾根貝格總結了迴避條約而選擇軟法的十點原因。儘管其使用的是自創的“非條約協議”（non-treaty agreement）一詞，但所要傳達的含義與軟法無異。這些原因包括：

　　（1）需要相互建立信任；
　　（2）需要推動情形有所進展；
　　（3）創造一個初步的彈性體制；
　　（4）為協調各國立法提供動力；
　　（5）擔心“硬法”條約給國際關係造成過重負擔，一旦締約失敗導致關係惡化；
　　（6）軟法所需程式更為簡易，從而制定更為快捷（例如經由協商一致而不是條約會議）；
　　（7）避免修訂條約所需的複雜低效的國內批准程式；
　　（8）更為機密；
　　（9）在國際法上無權締結條約的主體可以藉此達成協議，例如關於北愛爾蘭前途的1998年多方協議；
　　（10）當事方可以藉此與其不願正式承認的其他當事方達成協議。

　　另有論者概括了軟法文件在國際治理中的六大優勢：

　　（1）更易於談判，談判成本更低；
　　（2）在敏感領域給各國施加的“主權成本”（即對一國主權造成的限制和影響）更低；
　　（3）給各國提供更大的靈活性來應對不確定性和逐漸學習；
　　（4）使各國因不必擔心強制實施問題而能更具雄心，進行更深入的合作；
　　（5）更能適應多樣性；
　　（6）能夠直接為非國家主體所用，包括國際秘書處、國家行政部門、次國家公職人員（sub-state public officials）、行業協會和非政府組織等。

　　由上可見，相較於硬法規則，軟法規則制定更為快捷、成本（包括談判成本和主權成本）更為低廉、修訂更為簡易，對各國頗具吸引力。實踐中，一些即使願意承擔條約義務的國家，也往往贊同或不排斥這項義務以不具法律約束力的形式通過。不僅如此，軟法更加推崇柔性治理，機制更為靈活，內容更具彈性，在某種意義上更加適應當下千頭萬緒變動不居的全球社會。惟其如此，當某一事件需要國際社會作出快速反應、當對潛在問題有較大不確定性、當談判各方對某些事項存在深刻分歧，甚至在談判方不具有締約資格時，軟法均可作為一種技術手段，為國際規範的制定提供迴旋餘地。軟法的這些特點和優勢，使其在全球治理中具有了不依附和依賴於硬法的獨立的存在價值。誠如有論者所總結的，軟法具備硬法的許多優點，避免了硬法的一些成本，並擁有某些自身獨特的優勢。

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