國際軟法
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國際軟法(international soft Law)
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國際軟法是軟法在國際法上的延伸和發展，甚至軟法這一概念事實上是最先出現在國際法領域的。[1]
國際軟法興起的背景[2]
國際軟法興起於20世紀70年代，最早出現在環境保護、人權等領域。國際軟法的興起不是偶然的，其勃興必然有著深刻的社會背景和國際背景。
首先，全球化的發展使得全球性問題日漸突出，是國際軟法產生的直接原因。國際軟法最早在全球性的環境保護等領域出現，很大程度上是由於全球化的推進，工業文明的發展過程中引起了一系列全球性的環境問題，而這些環境問題對人類生活的影響日漸加劇。無論是全球氣候變暖、環境惡化，還是高致病性的流行性疾病在全球範圍內的傳播，針對這些具有高度國際共識卻又積極複雜敏感的領域，在當前的國際社會中，一方面，由於國際立法規範的缺位而導致無法可依的困境；另一方面，儘管在應對全球性問題上，各國有著高度的共識，但共識並不等於合作，因為針對上述領域的國際立法必然會影響到各國的國際利益，尤其是經濟利益和發展利益。在利益紛繁複雜的國際社會，要達成一致並且採取法律強制性的手段進行利益的重新調配，必然是一場實力與外交的綜合博弈，因此，其成本和難度上都是十分巨大的。究其原因，在全球化的今天，主權國家仍然是國際社會的主體，國際利益仍然高於一切。在涉及全球性的問題上，國際利益往往要讓位於國家利益。因此，針對上述領域的國際立法，自然很難達成。所以退而求其次，在許多全球性問題的解決上，為凝聚各國在政治立場上的共識，往往以不具備法律強制力的軟法形式通過。相對於無果而終，國際軟法的形式至少是一種進步。
其次，國際組織的大量出現為國際軟法出現提供了組織上的可能。二戰後，隨著國際事務和地區性事務的不斷增多，與此同時，全球性問題以及各專業領域問題的突出，原有的官方的國際組織在只能上逐漸不能應對日益發展的國際社會環境，作為對傳統國際組織職能的補充，大量的專業性極強的國際組織得以產生，這些官方或者非官方的國際組織積极參与到全球性治理中來，通過召開國際會議，發佈研究報告，發表會議宣言等各種方式在許多專業性的領域發揮著重要作用，並逐漸為國際社會所認可，進而在一定程度上被賦予了普遍性規範的能力，甚至被授予了負責這些規範實施和檢查的職能。而這些組織所制定或通過的規範往往屬於國際軟法範疇。所以國際組織的大量出現為國際軟法的產生提供了組織可能。
再次，國際軟法本身獨特的非法律性約束為其提供了發展可能。由於傳統國際法本身的嚴肅性和嚴謹性，其產生必然要經過長時間的論證和各個國家法律間的協調，同時還要受到不同國家國家利益的影響，即便形成了最終法律文本，仍然需要各個國家權力機關的批准才能生效。傳統的國際法機制在某些方面已不能適應快速變化的國際社會現實，由於國際軟法本身不是嚴格意義上的法律，沒有法律約束力，因而能避免繁瑣的國際立法程式，同時也避免了因某個國家未批准條約而導致法律的施行效果大打折扣；此外，國際軟法的內容大多數是原則性的，能容易取得各個國家間的共識，由於沒有嚴格的要求，也避免了各個國家間因利益之爭而破壞共識。最重要的是國際軟法較好地適應了國際政治形勢的真實需要。正是這些傳統國際法所不具備的靈活性、妥協性、非法律約束性等特點，促進了國際軟法在國際範圍內的發展。
國際軟法的作用[1]
第一，國際軟法為某些事實上已經存在的國際習慣或國際法規範起到證明的效力。在現實情況中，許多的國際軟法的到了世界上大多數國家的贊同，反映了國際社會普遍一致的國家實踐和法律確信，因此，這些國際軟法可以作為國際習慣或者國際法規範得以存在的證據，甚至還可以在實踐中演變成習慣國際法。
第二，國際軟法還經常在實踐中被國際司法機構援引。因此，在一定程度上，起著對國際法的補充與輔助的作用。我們知道，國際社會在不斷前進與發展，而國際法相對於現實的變化具有相對的穩定性，但同時也存在滯後性，在一定程度上無法適應國際社會出現的新情況、新變化。如果頻繁地修改國際法勢必會對法律的效力和權威造成重大影響，而國際軟法具有相對的靈活性，能根據國際社會環境的變化作出相應的調整與修正。因此，在司法實踐中往往援引一些國際軟法作為對現有國際法體系的補充，以防止國際法規則過失導致的不合理不公正現象。
第三，國際軟法主要對某些國際爭端起了協調與妥協的作用，從而緩和了該地區的緊張局勢，為該地區的和平與穩定創造了條件。在現代國際關係中，國家利益的謀取仍然是國家對外關係的主要目標。因此，在某些區域性問題上，區域內各國經常會因為爭奪該地區的國家利益產生摩擦，甚至衝突。最為典型的當屬中東地區，該地區因為爭奪石油、水源、領土等資源抑或因為宗教信仰而成為國際關係中最不穩定的地區之一。在這些國際關係緊張的地區，有強製法律約束力的國際法往往無法發揮作用，甚至適得其反，惡化該地區的局勢。因此，以國際協調和地區間妥協形成的國際軟法反而更能在真正意義上推動該地區的和平進程。
第四，國際軟法在某些國際性問題上提高了全球性共識，引起了國際社會的廣泛關註。如為瞭解決全球環境、人權等領域的各種國際問題，許多國際組織或者多邊外交會議制定了一系列包括宣言、指南、協議在內的各種國際軟法。這些國際軟法在有效地規範國際組織、國家或者非政府組織、跨國公司方面的國際行為之外，還使某些領域的國際問題在國際社會上引起了廣泛關註。以解決全球氣候變暖為例，哥本哈根氣候變化會議以及墨西哥坎昆會議等一系列行動都在這一國際軟法的協議性框架下開展的。通過國際軟法來協調解決國際問題正逐漸成為這個時代最鮮明的特色之一。
國際軟法對國際法發展的影響[2]
國際軟法雖然不是嚴格意義上的法律，但它在規範國際社會中所發揮的非法律性約束以及其對國際法的意義和作用是不可低估的。
首先，構成國際軟法的一些國際宣言或決議作為國際社會在某些領域高度共識的宣示，往往是經過了長時間的仔細論證，表達了人類對於當前國際社會某類問題的一般價值觀念和基本認識。因此，對於國際社會來說，某項國際軟法的通過事實上對將來的國際實踐和國際立法具有指示性的作用。雖然國際軟法本身的特性使得軟法不會產生任何實質性的法律責任，但是參與國政府簽訂了這些協議之後在很大程度上就負有道德上的義務，從而會受到道德說服的影響，這種具有道義和政治影響力的國際道德久而久之會成為國際立法或國際習慣的淵源。以聯合國大會的決議為例，這些決議本身不具備法律上的約束力，但是有助於將來國際法的發展方向。正如某國際法學家所言“一系列的決議可能表明新的法律規則成立所需要的法律確信正在演進”如聯合國在1948年全體會員國一致通過的《世界人權宣言》，作為宣言性的軟法在國際社會的實踐中得到了世界各國的普遍遵循，甚至有些國家將其列入本國國內法的一部分。按照傳統的國際法界定，《世界人權宣言》是由聯合國大會通過的，因此它並非一個強制性的國際公約；但作為一部國際軟法，其所宣示的關於公民的各項政治權利以及經濟文化方面的權利得到了國際社會的普遍承認和遵守，其中大部分內容已經發展成為習慣國際法，甚至有些已經具有強行法的性質。
其次，國際軟法為某些事實上已經存在的國際習慣或國際法規範起到證明的效力。在現實情況中，許多的國際軟法得到了世界上大多數國家的贊同，反映了國際社會普遍一致的國家實踐和法律確信，因此，這些國際軟法可以作為國際習慣或者國際法規範得以存在的證據，甚至還可以在實踐中演變成習慣國際法。以國際法院受理的尼加拉瓜訴美國一案為例，國際法院的判決就援引了聯合國大會關於禁止使用武力和非法干涉的決議，從而證明瞭禁止使用武力、禁止非法干涉這一國際習慣法的存在。再次，國際軟法為國際條約、國際習慣甚至一般性的法律原則的形成提供了有利的條件。仍舊以《世界人權宣言》為例，宣言發表後，為以後的兩份強制性的聯合國人權公約《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會及文化權利國際公約》奠定了基礎，後兩份國際性人權公約將宣言所宣示的大部分內容納入了國際強行法範疇。同樣，在環境保護領域，聯合國環境規劃署制定的《陸源海洋污染指南》為1990年通過的《保護海洋環境免受陸源污染科威特議定書》提供了條件。因為國際法嚴肅性和複雜性的特點，各國之間又不容易取得協調一致，所以國際軟法往往充當了一些國際法最終確立的前奏。
最後，國際軟法還經常在實踐中被國際司法機構援引。因此，在一定程度上，起著對國際法的補充與輔助的作用。我們知道，國際社會在不斷前進與發展，而國際法相對於現實的變化具有相對的穩定性，但同時也存在滯後性，在一定程度上無法適應國際社會出現的新情況、新變化。如果頻繁地修改國際法勢必會對法律的效力和權威造成重大影響，而國際軟法具有相對的靈活性，能根據國際社會環境的變化作出相應的調整與修正。因此，在司法實踐中往往援引一些國際軟法作為對現有國際法體系的補充，以防止國際法規則過失導致的不合理不公正現象。以20世紀關於南斯拉夫問題國際法庭中杜斯科一案為例，國際法庭便引用了《聯合國秘書長報告》、《危害人類和平安全罪條約草案》等一系列國際軟法文件。應該說，這些國際軟法文件在很大程度上補充了現有國際法存在的不足。
