排他性銷售

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(重定向自独家销售)

排他性銷售(exclusive distribution)

目錄

排他性銷售概述

  排他性銷售指當事方通過協議約定,生產商在特定區域內,只向一家銷售商供應產品,由其在該地域內轉售。同時,該銷售商不得在生產商分配給其他排他性銷售商的專屬領域內,主動銷售該產品。

  排他性銷售也稱獨家銷售協議,它是兩個企業之間訂立的協議,其中一方向對方承諾,出於轉售某種商品的目的,它在某個市場或該市場某地區只向對方提供商品。獨家銷售協議在實踐中是運用最廣泛的縱向限制協議。這種協議有兩個特點,第一是“獨家”。如果一個生產商在一個合同地域同時與兩個或者兩個以上的銷售商訂立了銷售協議,這些協議就不能被稱為是排他性銷售協議。第二個特點是“銷售”,即這種協議的主要內容是一方當事人為另一方當事人銷售商品。如果一方當事人購買商品的目的僅是為了自己使用或者消費,這就不是獨家銷售協議。

  一般來說,一個生產商不會只與一個銷售商訂立排他性的銷售協議。如果他同時分別與很多銷售商在不同地域訂立排他性的銷售協議,這樣的協議也稱為獨占地域協議。排他性銷售協議一般都規定,銷售商可以在合同地域內排他性地銷售產品,生產商以及生產商的其他銷售商不得在該地域銷售產品,排他性的銷售協議絕大多數是獨占地域的協議。

  現代企業的競爭很大程度上是產品品牌的競爭,因此生產商迫切的需要銷售商儘力推廣和銷售自己的品牌,而現實情況中銷售商卻並不願意付出這種努力。這是因為,在同一地區還存在其他銷售同一品牌的銷售商的情況下,如果某銷售商為推廣和銷售該品牌付出了努力,則該銷售商促銷努力所導致的增長的銷售量會被其他銷售商分享,也就是說該銷售商不得不為別的銷售商做“嫁衣”,這是付出努力的銷售商所不願意的。排他性銷售這種方式很好的解決了這一問題。排他性銷售的生產商通過在每個區域只任命一個銷售商的辦法,保證了該銷售商促銷其品牌應得的回報。

  競爭法理論一般認為,品牌間競爭比品牌內競爭更為重要。雖然排他性銷售限制了每個地域銷售同一品牌的銷售商的數量,減弱了品牌內部的競爭,可能和法律保護競爭的目的相違背,但排他性銷售使每個生產廠家的產品都得到了自己銷售商的積極推廣和銷售,各品牌之間的競爭加劇,因此在法律上是有其積極意義的。但排他性銷售某些情況下也可能產生危害競爭的消極效果。如當市場內的某產品品牌比較少、品牌間競爭不充分、品牌內的競爭很重要時,如果僅剩的品牌採取排他性銷售,則將會消除品牌內競爭(由於這時品牌間的競爭很弱,這實際就是消除了競爭)、分割市場、助長價格歧視。而如果大部分或全部的生產商都採用排他性銷售方式,則會便利於生產商之間或銷售商之間通謀,形成價格卡特爾壟斷市場,而這是各國法律所不允許的。

排他性銷售的構成要件

  排他性銷售除須具備合同的一般有效要件外,還應當具備以下特殊的構成要件:第一,協議的主體為獨家銷售商(上游企業)和獨家經銷商(下游企業),雙方當事人分屬於 兩個不同的經營領域,且各經營領域具有上下游關係,如生產商和批發商、生產商和零 售商、批發商和零售商之間。第二,協議的內容包括作為協議一方當事人的上游企業承 諾在某個市場或市場某個領域內只是向作為對方當事人的下游企業提供某種商品,並且 無論是上游企業主動提出,還是被動接受下游企業的要求而作出這樣的承諾。第三,雙 方當事人出於銷售某種商品的共同目的而達成協議,上游企業可能是出於通過多銷售某 種商品來擴大其產品的市場份額或推動產品進入市場等原因的考慮,下游企業則可能出 於降低成本、提高企業競爭力、獨占銷售市場以擴大利潤等原因的考慮。

  排他性銷售中的獨家經銷商是以自己的名義,為自己的利益,從事購買再轉賣,而享有排他性的獨家經銷利益的經銷商,它與商事代理協議中的代理商存在明顯的差別。 其一,獨家經銷商以自己的名義與客戶、顧客進行經營活動,通過這些活動將其根據獨 家銷售協議取得的某種商品的獨家經銷權轉化為商業利潤;而代理商必須以被代理人的 名義辦理委任事務。其二,獨家經銷商雖然受獨家銷售協議的約束,必須對獨家銷售商 負擔特定的義務,但其對買入後再轉賣的經營行為須自負盈虧;而代理商對於許可權內的 委托授權事項不負擔任何盈虧,並享有對被代理人的報酬支付請求權。其三,實務中, 獨家經銷商同時與數個獨家銷售商簽訂獨家銷售協議也時有發生,並且在商業資本與工 業資本相互滲透的今天,有的獨家經銷商簽訂獨家銷售協議的同時自己也生產並銷售相 競爭的產品或替代產品;而代理商往往受到同業禁止的限制,不得為自己或第三人經營 與其所代理的同類相競爭的事業。

同樣,排他性銷售中的獨家經銷商因其為自己的利益而進行經營活動,而區別於行 紀協議中的行紀人。因其不是為獨家銷售商報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒 介服務,而區別於居間協議中的居間人

排他性銷售的作用

  1964年法國Consten公司和德國Gründig公司訴歐共體委員會一案可以說明,排他性銷售協議有著明顯的經濟效益。首先,這種協議可以改善商品流通。因為一旦訂立了這種協議,生產商在某個國家或者某個地區的市場銷售就交給了一個固定的企業,這不僅使生產商不再需要同眾多的銷售商就形形色色的交易條件進行談判,從而可以剋服在跨國銷售中因語言、法律或者其他差異而引起的困難,而且還可以降低交易費用,從而有利於推動商品流通和國際貿易。特別是對中小生產企業來說,訂立獨家銷售協議常常是它們進入某個市場或者參與市場競爭的有效方式,有時甚至是唯一的方式。

  排他性銷售協議也有利於擴大商品的銷售。因為根據這樣的協議,協議產品在一個地區內只有一家企業進行銷售,該銷售商的盈利就完全取決於他對這個產品的銷售。在這種情況下,銷售商就會努力進行市場調研,為擴大銷售採取各種積極措施,例如發佈廣告、承擔售後服務或者採取其他的促銷手段,其結果就不僅增加了銷售商的收益,而且也可以擴大生產,為生產商增加收益。

  排他性銷售協議不僅有利於生產商和銷售商,而且也利於推動市場競爭。這是因為獨家銷售有利於改善商品的分配,提高生產商和銷售商的經濟收益,從而就會刺激更多的生產商和銷售商訂立這種銷售協議,其結果就是推動了不同品牌產品之間的競爭,特別是有利於引入外國的新產品。其結果就是可以擴大消費者的選擇,給消費者帶來了更大的社會福利

  當然,排他性銷售也會出現嚴重限制競爭的情況。如果供貨方在相關市場上占到了30%以上的份額,或者銷售商在其銷售市場上占到了30%以上的份額,這種排他性銷售制度因為會關閉相當大範圍的市場競爭,這個縱向限制對競爭的損害程度就是非常嚴重的,這個縱向限制從而就可能被視為是違法的行為。除了考慮當事人的市場份額,還得考慮縱向限制涉及的交易額以及影響市場競爭的程度等。歐共體《縱向協議和縱向協調行為適用歐共體條約第81條第3款的1999年第 2790號條例》第4條(b)規定,一個縱向協議如果限制買方的銷售地域或者客戶,這種協議原則上不能得到豁免。但是,如果這種協議是禁止買方在賣方的或在賣方為其他銷售商保留的獨占地域或者專有客戶進行主動銷售,且這種限制不影響買方在自己的獨占地域進行銷售的情況下,該限制可以得到豁免。

  根據歐共體委員會2000年5月24日發佈的《縱向協議集體豁免條例適用指南》第50節的解釋,主動銷售是指銷售商在他人的獨占地域內建立商店或者開闢銷售渠道。如果銷售商在他人的獨占銷售地域僅僅發佈廣告,或者是通過媒體或者網路推銷產品,這種做法被視為被動銷售。根據該指南第51節關於電子商務的規定,任何銷售商都有使用英特網進行廣告宣傳和銷售商品的權利。因為英特網是接觸消費者和客戶的合理方式,英特網上的銷售不得被視為主動銷售。然而,如果銷售商向潛在的客戶主動發送電子郵件,這種行為得被視為主動銷售。

排他性銷售的鑒定

  判別排他性銷售是否違法,主要是要分析每個具體的排他性銷售是否對競爭產生顯著的消極影響,即其消極影響是否大於積極影響。歐美各國法院在比較其消積極效果時,主要考慮以下因素:

  1、生產商及其競爭者的市場地位。一般說來,生產商市場地位的強弱與其排他性銷售的消極作用成正比關係,如果生產商力量過強,則其採用排他性銷售就會更加加強其市場力量,這會存在嚴重的限製品牌內競爭的危險。這時,其競爭者的市場地位就要予以關註了,如果其競爭者市場力量較強,而且也同樣採用相似效果的縱向限制,則該產品市場的品牌間競爭就很容易被協調,使這些企業很容易達成通謀,排斥其他小競爭者或潛在競爭者

  2、市場進入障礙。在一個市場進入存在障礙或市場準入門檻比較高的市場,生產商發展新的銷售商是比較困難的,一旦該市場的銷售商被少數生產商以排他性銷售的方式掌握,那麼該市場的大部分生產商就失去了銷售渠道,這就會嚴重限制競爭。因此市場障礙也是歐美國家考慮排他性銷售是否違法的重要因素。

  3、購買商是否具有“購買力量”。生產商任命的排他性銷售的銷售商是否具有“購買力量”也是歐美法院的一個重要的考慮因素。“購買力量”指銷售商在下游市場具有強大的市場力量。如果在排他性銷售體系中,購買商還擁有“購買力量”,則很可能會對其他銷售商造成排斥。比如,在某產品市場上,某銷售商具有支配地位,由於該銷售商的購買力量,導致該品牌的大多數採用排他性銷售的生產商都會選擇與該銷售商進行排他性銷售合作。則這種排他性銷售斷絕了其他小銷售商的供貨來源,迫使其退出市場,這是有害於競爭的。

  4、市場的成熟程度。在評價排他性銷售的影響時,市場的成熟程度也是一個重要因素。在一個成熟的市場內,排他性銷售可能導致減少品牌內競爭和價格歧視可能是很嚴重的問題,因為該領域的可替代的產品都比較固定,如果該市場品牌間競爭不足的話,則這種危害尤其嚴重。而在一個需求不斷增長、技術不斷革新、企業的市場地位不斷變化的市場中,排他性銷售所產生的消極效果可能就不會很嚴重,因為如果產品更新換代很快,則企業很難通過控制某一產品的銷售來控制市場。

  5、產品的性質。在評價排他性銷售的反競爭效果時,產品性質也是需要考慮的相關因素。通常,在新產品、複雜產品,以及消費之前很難判別產品質量的產品(所謂的經驗產品),還有消費之後也很難判別產品質量的產品(所謂的信譽產品)這些領域,採用排他性銷售可以實現效率。因為在這些領域,不採用排他性銷售對銷售商的促銷熱情予以保護,保護其為推銷該產品所做的投資,市場是很難打開的。

  排他性銷售作為一種高效的銷售手段,既可能因為其增強市場競爭的積極效果而被法律授予合法地位,又有可能因為其產生的反競爭的消極效果而受到國外反壟斷法處罰。因此,把握好運用排他性銷售這一經營方式的分寸,避免其產生的消極效果大於積極效果,對於我國致力於發展對外貿易、開拓歐美市場的企業來說顯得尤為重要。

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