洗錢罪的上游犯罪

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　　在理論上，人們習慣將具有洗錢性質的基礎犯罪稱之為洗錢罪的“上游犯罪”、“先行犯罪”和“前置犯罪”，而洗錢罪稱為基礎犯罪的“下游犯罪”或“後發性犯罪”。

　　“上游犯罪”是洗錢犯罪行為人明知的“對象性犯罪”，與洗錢罪有著極為密切的聯繫，沒有“上游犯罪”這一基礎犯罪就不存在洗錢罪。故各國從不同的角度對此作了界定。我國刑法修正案(三)規定: “明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的違法所得及其產生的收益，處……”。這一規定將“對象性犯罪”界定為“毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪”。

　　由於我國刑法對洗錢罪的上游犯罪的範圍有著明確的界定，大大縮小了洗錢罪上游犯罪的外延。因此在其他犯罪尤其是經濟犯罪中，即使存在著完全相同的洗錢手段，也不能以洗錢罪定罪量刑，對現實打擊洗錢行為相當不利。現行刑法將洗錢的對象限定為毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益，這在立法當初固然有其顧慮之處，但在洗錢行為已直指各種財利性犯罪的當前，對貪污受賄、綁架勒索等大量的犯罪所得及其收益的洗錢行為卻無法予以打擊，執法者的尷尬處境由此可以想見，而大量的洗錢活動的成功，又促進了上述各種犯罪活動的屢禁不止，從而形成惡性迴圈。這無疑減輕了對財利性犯罪的打擊，有悖於刑法的價值目標。

　　國際上目前關於洗錢罪上游犯罪的範圍的立法體例大致有如下三種：

　　(一)單一的“上游犯罪”

　　單一的“上游犯罪”，又稱之為狹義的上游犯罪，即將“上游犯罪”的範圍限製為毒品犯罪。如國際社會迄今為止所制定的第一個懲治洗錢活動的國際公約，也是由聯合國制定的唯一的懲罰涉及跨國洗錢犯罪的國際刑法規範——《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》(以下簡稱《聯合國禁毒公約》就明確規定洗錢罪的上游犯罪僅限毒品犯罪。這種規定的初衷是為了遏制毒品犯罪，使毒品有組織犯罪“生存鏈”被截斷，以維護社會政治、經濟穩定和人類幸福安全。由於其範圍太窄，不利於打擊日益嚴重的洗錢行為，不能適應同犯罪作鬥爭的需要。前聯合國秘書長曾指出，如果只對某些洗錢加以禁止，而對另外的洗錢不予禁止，則會造成雙重標準，這種雙重標準，尤其在刑法中，既不利於維持法制規則，也不利於國際合作。 為了加強國際合作，有效打擊洗錢及其上游犯罪，世界上許多國家已將這種單一的上游犯罪予以淘汰。

　　由於這種做法使洗錢罪上游犯罪的範圍過窄，無法全面打擊洗錢行為，基本上已被大多數國家立法所拋棄。

　　(二)適中的“上游犯罪”

　　適中的“上游犯罪”，即將“上游犯罪”的範圍限製為某些特定的犯罪。這種情形的上游犯罪的範圍就不僅僅限定於毒品犯罪，而是將其範圍有限度的擴大，併為世界上大多數國家的立法所採用。如加拿大的《刑法典》第462-31節規定，作為洗錢罪對象的錢必須是“得自或者通過交易來自企業犯罪(enterprise crime)或者特定的毒品犯罪”。這一規定表明，洗錢的對象除了毒品犯罪收益以外，還包括清洗企業犯罪收益(所謂企業犯罪，是指刑法上規定的其它能夠產生非法盈利的經濟犯罪，包括:證券詐騙、破產詐騙、貸款詐騙、敲詐勒索、偽造、以保險為目的的縱火和非法賭博罪等)。這樣就大大擴大了洗錢罪的上游犯罪的範圍。英國將洗錢的對象性犯罪限定為毒品犯罪和恐怖主義犯罪;法國則將其限定為毒品犯罪和淫媒犯罪。

　　德國、印度尼西亞等也均採用了這種立法體例來規定洗錢罪的上游犯罪。我國也屬於此類，但與其他國家相較，我國刑法將洗錢罪的上游犯罪的範圍僅僅限製為毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪和走私犯罪四類特定的犯罪，顯然，其範圍太過狹窄，不利於全面打擊日益猖獗的洗錢行為。

　　(三)廣義的“上游犯罪”

　　廣義的“上游犯罪”，即將“上游犯罪”的範疇擴大到所有犯罪。這類國家如菲律賓、義大利、俄羅斯和瑞士。如素以金融業發達著稱於世的瑞士，其《刑法》第305條規定:“任何人，明知或者應當懷疑財產得自犯罪行為，而實施的可能破壞對於該財產的來源的偵察、財產的追查或者實施的沒收行為的，應判處監禁或者罰金。” 這種立法體例大大拓寬了洗錢罪的上游犯罪的範圍，對打擊洗錢行為以及其他涉及到財利的犯罪行為具有重大意義，也是有關洗錢罪上游犯罪立法體例的發展趨勢。

　　從世界範圍反洗錢犯罪立法的實踐來看，將幾乎所有的嚴重犯罪所得及其收益的清洗行為都以洗錢罪論處，對其上游犯罪的範圍不設限是一個總的發展趨勢。1998年出台的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》、2003年出台的《聯合國反腐敗公約》等一系列國際法律文本也就此做出了明文規定。歐美許多國家在國際反洗錢立法及國際組織的推動下，已經紛紛放棄了限定上游犯罪的做法，併在各自的國內立法中予以明確。在洗錢犯罪數量逐漸增多、數額不斷增加的嚴峻形勢下，我國也應該適時變革，借鑒發達國家的立法經驗，逐步擴大上游犯罪的範圍，將貪污受賄、金融詐騙、偷稅逃稅等犯罪所得及其收益的清洗行為都以洗錢罪論處。

　　我國刑法將洗錢的上游犯罪僅限定在毒品犯罪、黑社會性質犯罪、走私犯罪，這顯然與當前的反洗錢形勢不符合。事實上，在市場經濟條件下，經濟利益在驅動人們創造物質財富和精神財富的同時，也驅動著一部分人鋌而走險、違法犯罪。馬克思說過，資本家為了50%的利潤，就敢鋌而走險;為了100%的利潤，就敢踐踏人間一切法律;為了300%的利潤，不惜犯任何罪行，甚至甘冒絞刑的危險。而犯罪分子比之資本家恐怕有過之而無不及。因此，可以說幾乎任何犯罪都可能與經濟利益相關。而只要這種犯罪所得到的非法所得及其收益足夠大，犯罪分子就需要進行洗錢。所以擴大洗錢犯罪的上游犯罪範圍勢在必行。

　　(一)拓展洗錢罪上游犯罪的範圍是全面打擊刑事犯罪的需要

　　現行刑法將洗錢的對象限定為毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益。但在洗錢行為已直指各種財利性犯罪的當前，在貪污受賄、綁架勒索等大量的犯罪中即使存在著完全相同的洗錢手段，也不能以洗錢罪定罪量刑，使國家和公民的利益沒有得到及時、有效的保護。如海南省“黃漢民案件”，犯罪嫌疑人黃漢民非法侵占了他人家族企業上億元資產，並採取欺詐開戶、虛假過戶、虛假交易、暗箱操作等手段將其據為己有。黃漢民隱瞞、掩飾犯罪所得及其非法收益，通過各種手段使其合法化，完全符合洗錢的通常含義。然而，我國刑法把洗錢罪的上游犯罪限定為毒品犯罪、走私犯罪、黑社會性質的組織犯罪和恐怖活動犯罪，因此，公安機關只能以職務侵占罪對黃立案，而非刑罰處罰更重的洗錢罪。這反映出我國有關立法已經不適應打擊日趨猖獗的洗錢犯罪的刑事司法實踐，我國的刑事立法關於洗錢犯罪的規定已經嚴重滯後。

　　我國現行刑法的這種規定使得大量洗錢行為逃脫了應有的刑法處罰，而大量洗錢活動的成功，又促進了上述各種犯罪活動的屢禁不止，從而形成惡性迴圈。這無疑有害於對刑事犯罪的全面打擊，也有悖於刑法的價值目標。

　　(二)拓展洗錢罪上游犯罪的範圍有利於遏制日益嚴重的腐敗問題

　　一些傳統觀點所認為的不會發生洗錢行為的經濟犯罪行為及職務犯罪行為如貪污、賄賂犯罪等，近幾年也開始出現了通過洗錢方式掩蓋、轉移非法所得及其收益的行為方式。有資料表明，目前我國存在著日益嚴重的洗錢犯罪活動，其中相當一部分屬於腐敗公職人員所為。據統計，1979—1989年11年間，各類腐敗問題的檢察立案總數為288053件，年均26186件；1990 -1999年10年間，立案總數上升為470254件，年均47025件；進入21世紀，2000年為45113件，2001年為45266件，2002年為38382年， 2003年為38025件，平均每天114件； 2000-2003年，全國40名廳級以上幹部洗錢犯罪涉案金額共62.07億元。

　　貪污賄賂犯罪導致了腐敗現象的滋生蔓延，具有嚴重的社會危害性，此類犯罪不僅嚴重破壞了國家的金融秩序，它們侵犯的客體還包括國家司法秩序。貪污賄賂犯罪的犯罪所得及其收益能否得到清洗直接決定著犯罪最終利益的實現。實際上許多國家公職人員腐敗類型的案件，都伴有通過某些洗錢手段，使非法來源、收益披上合法收入的外衣。而刑法對“洗錢罪”上游犯罪的範圍規定過窄，在很大程度上削弱了對腐敗犯罪的打擊力度，依據我國刑法，在查處這一類犯罪的時候，僅僅對其上游犯罪進行定罪量刑，而對下游犯罪無法進行定罪量刑。個案中甚至出現對非法來源、收益無法追回的情形，給國家和社會造成了巨大的損失。有鑒於此，如果不把貪污賄賂等犯罪行為納入洗錢罪上游犯罪的調控範圍，顯然不符合當前我國反腐倡廉的刑事政策。因此，將洗錢罪上游犯罪的範圍進行拓展是遏制日益嚴重的腐敗問題的有效手段。

　　(三)拓展洗錢罪上游犯罪的範圍也是刑法基本原則的要求

　　犯罪手段的趨同性，要求刑法處罰的一致性。在實踐中，除我國刑法規定的四類犯罪以外，貪污受賄、金融詐騙、偷稅逃稅、搶劫、盜竊、侵占罪等犯罪分子，為了掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益也基本“如法炮製”，採用洗錢罪中犯罪分子通常使用的手段使自己的收入來源合法化，使自己的非法所得和收益披上合法財產的神聖外衣。

　　刑法關於罪名的分類是以侵犯客體的不同進行劃分的，這種分類僅僅是刑法典編製的一種技術要求，但這種分類並不能違背“罪刑相適應”的刑法基本原則。雖然界定上游犯罪屬於犯罪的客觀方面，但犯罪手段趨同、犯罪後果相似，卻是罪與非罪的天壤之別，顯然違背了刑法的基本原則。因此，從犯罪客體方面和客觀方面來講，也要求將洗錢罪上游犯罪範圍進行擴大。

　　(四)拓展洗錢罪上游犯罪的範圍也是我國應盡的國際義務

　　2000年11月15日第55屆聯合國大會審議通過並於2003年9月29日正式生效的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和2003年10月31日第58屆聯合國大會通過的《聯合國反腐敗公約》均對洗錢犯罪作出了明確而具體的規定。如《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第6條“洗錢行為的刑事定罪”第1款規定了洗錢罪的定義:“各締約國均應依照其本國法律基本原則採取必要的立法及其他措施，將下列故意行為規定為刑事犯罪:1、(a)明知財產為犯罪所得，為隱瞞或掩飾該財產的非法來源，或為協助任何參與實施上游犯罪者逃避其行為的法律後果而轉換或轉讓財產;(b)明知財產為犯罪所得而隱瞞或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移、所有權或有關的權利;2、在符合其本國法律制度基本概念的情況下:(a)在得到財產時，明知其為犯罪所得而仍獲取，占有或使用;(b)參與、合伙或共謀實施，實施未遂，以及協助、教唆、便利和參謀實施本條所確立的任何犯罪。”

　　《聯合國反腐敗公約》第23條規定了“對犯罪所得的洗錢行為”。公約規定的洗錢罪的對象範圍比我國刑法規定的洗錢罪的對象範圍要廣泛得多，其要求各締約國均應當尋求將洗錢罪“適用於範圍最為廣泛的上游犯罪”。同時，《聯合國反腐敗公約》第23條第2款第2項還要求，各締約國均應當至少將其根據本公約確立的各類犯罪列為上游犯罪。

　　可見，拓展上游犯罪的範圍，既是我國司法實踐的要求，也是我國作為上述兩公約的締約國所應盡的國際義務。

　　(五)拓展洗錢罪上游犯罪的範圍是國際反洗錢刑事司法合作的要求

　　在全球化背景下，懲治全球性洗錢犯罪，僅靠以往單一國家的法律調整已不再現實，因此打擊跨國洗錢犯罪，加強各國司法的交流協作，尤其是加強引渡協作，成為國際社會關註的焦點。犯罪的跨國性是洗錢犯罪的一個顯著特征，洗錢分子利用主權國家管轄的有限性，讓黑錢在不同的國家間迅速流動，主權國家即使發現洗錢活動，但因管轄的局限，無法在另一個國家進行追查，洗錢者由此逃避製裁。20世紀90年代以來，國內許多犯罪分子利用改革開放的寬鬆政策，將貪污、受賄、詐騙、非法吸收公眾存款、挪用、侵占等犯罪所得數百億美元贓款轉移到境外清洗，使國家、單位蒙受巨額經濟損失。為從國外追回贓款，我國司法機關和有關國家執法部門多次接觸、磋商，但因法律制度存在差異，追贓工作遇到諸多困難。　

　　(一)毒品犯罪。毒品犯罪是指違反我國和國際公約有關禁毒法律規定的涉毒犯罪行為。

　　(二)黑社會性質的組織犯罪。黑社會性質的組織犯罪是指具有相應的內部組織體系，以暴力、威脅、賄賂腐蝕等作為基本手段，為謀取非法利益所實施的犯罪行為。

　　(三)恐怖活動犯罪。恐怖活動犯罪是指組織、領導或參加恐怖活動組織，危害公共安全，或者以金錢、物質資助恐怖活動組織或個人實施恐怖活動的犯罪行為。

　　(四)走私犯罪。走私犯罪是指違反海關法規，逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境或者限制進出境的貨物、物品以及其他貨物、物品進出國(邊)境，或者未經海關許可並補繳關稅，擅自出售特許進口的保稅、減稅或免稅的貨物、物品，或者直接向走私人非法收購走私物品，或者在內海、領海運輸、收購、販賣國家禁止或者限制進出口的貨物、物品，情節嚴重的犯罪行為。

　　(五)貪污賄賂犯罪。貪污賄賂犯罪是指國家工作人員利用職務上的便利，貪污、挪用、私分公共財物，索取、收受賄賂，或者以國家機關、國有單位為對象進行賄賂，收買公務行為的犯罪行為。

　　(六)破壞金融管理秩序犯罪。破壞金融管理秩序犯罪是指違反國家金融管理法規，破壞國家金融管理秩序的犯罪行為。

　　(七)金融詐騙犯罪。金融詐騙犯罪是指在金融活動中，採取虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的犯罪行為。